从消费者权益保护视角看银行业竞争法治问题

　　近年来，银行业的收费和服务问题成为社会各界关注的焦点。其中有的服务和收费问题被质疑为存在垄断或者不正当竞争的情形，有的问题甚至面临执法机构严厉处罚的挑战。乃至一些学者认为银行业的垄断导致的银行服务收费及其对消费者权益保护不充分成为遭遇社会各界不满的关键原因。为了理性地分析银行的服务与收费问题，有必要从消费者权益保护角度对我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》的有关规定做出分析，其实垄断并不是银行业服务收费的根本原因，个别的不正当竞争行为在银行经营实务中确实存在，银行机构有必要引起重视，更有必要对有关法律规制以及执法机构的管辖权与相关违法行为的法律责任机制有所了解，以便有针对性地解决面临的种种挑战，并标本兼治地解决问题，防控执法机构执法不当给银行带来的损失。

　　银行业有关不正当竞争行为的法律管制

　　银行机构可能发生的不正当竞争行为

　　根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，所谓不正当竞争是指“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从该法第二章“不正当竞争行为”的内容来看，银行机构可能实施的不正当行为主要有以下几类：

　　采取不正当手段从事市场交易。《反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”前述不正当行为主要涉及利用侵害知识产权有关手段，商业银行实务发生可能性较大方面是产品标识、标志有关权利的侵害。由于商业银行产品同质化极为严重和普遍，且产品及其外观的专属化权利保护机制还没有得到充分重视，实践中此类问题较少，而且这些问题是在银行同业之间的问题，不是当今社会各界关注的可能侵害消费者权益的行为，故未引起高度关注。

　　具有独占地位的经营者限定他人的选择权。《反不正当竞争法》第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。这条是针对“公用企业”或“其他依法具有独占地位的经营者”，显然银行既不是公用企业，也没有法律构筑的“独占地位”。可见银行不可能成为此类不正当行为的主体。当然，社会舆论中还有呼声认为银行拥有“独占地位”，这是缺乏法律根据的情绪化观点。

　　商业贿赂。《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”前述规定的行为在日益竞争的银行业市场环境中，银行发生此类行为是可能的。不过此类行为在利益损害上是市场秩序和其他经营者，而几乎不会直接涉及消费者权益的保护问题，所以也没有成为当今社会各界和媒体的关注，但是有关监管机构还是比较重视此类问题的执法监管，尤其是发生同业机构相关举报时更是如此。

　　虚假宣传或广告。《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”虚假宣传或广告是直接挑战消费者权益的问题，在银行业竞争白热化的环境中，有的银行机构可能发生虚假宣传产品，对产品的风险披露不充分，对产品收益夸大宣传或者以容易引起误解的方式发布广告，导致消费者不能准确定位收益预期，不能具备识别风险的相应条件。此类问题，在理财产品满天飞的环境中较为容易发生，值得引起银行高度关注。

　　侵犯商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时规定“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”侵害商业秘密在商业银行实务中是可能发生的，因为银行在各类业务中掌握了客户大量的信息，其中有的是商业秘密，有的是非商业秘密，有的在有关协议中明确承诺了保密义务，有的则是惯例上应该承担保密义务的，如果银行管理不当可能导致侵害客户商业秘密。

　　低于成本价格销售。《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这里涉及的低于成本价格销售的现象在银行实务中较为易于发生，尤其是一些基层银行机构为了个别业务指标的完成，不惜以低于成本的价格来赢得客户和交易。存款业务和国际业务中容易发生此类现象。但是在银行业务中何谓“低于成本的价格”需要谨慎分析，因为银行的某项产品的成本往往无法像有形商品那样直观和清晰，有时需要考虑市场价格水平，有时需要仔细分析产品各种支持因素，尤其是一些基础性的技术和人力成本往往难于在产品和服务中精准核算。执法机构对待此类不正当竞争行为不宜简单判断。

　　搭售或者附加不合理的交易条件。《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这里的“搭售”和“不合理的交易条件”在提供的服务或产品中较为易于发生，尤其是银行因为贷款而伴生的各种附属业务容易变成为此类行为。当前社会舆论关注较多的就是银行某些服务具有所谓 “强制性”，即这些服务不是客户自愿需求的，且往往与银行的融资相关联，这些现象已经引起一些主管部门的重视，甚至试图通过执法来制裁银行。而有些银行服务或产品的销售中，可能给客户以某些特定的交易条件，有时也容易理解为“不合理的交易条件”，不过这里的“不合理”有很强的裁量空间，对于银行和客户来说有较强的灵活性。

　　有奖销售。《反不正当竞争法》第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”有奖销售在银行业机构也时有发生，但是这里并未完全禁止有奖销售，而是限定了一定条件，即有奖销售不得有欺骗性，最高奖不得超过五千元。银行实务中为了赢得客户的青睐，增加产品的畅销性，应该重点控制奖金的最高额度，赠送纪念品也应该考虑此因素。

　　此外，还有损害竞争对手信誉声誉或传统投标等。这些在银行业竞争环境中也有发生，但是尚不普遍，且不会直接挑战消费者权益。

　　不正当竞争行为的执法管辖与法律责任机制

　　执法管辖权归属。《反不正当竞争法》第三条指出：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”在银行业不正当竞争执法管辖上，最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》指出，“原则同意你院第一种意见，即依照《中华人民共和国商业银行法》第十条、第七十四条第（三）项、第九十三条规定及《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使”。依据上述精神，对商业银行金融违法行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。

　　不正当竞争行为的法律责任机制。从《反不正当竞争法》所规定的法律责任内容来看，经营者的责任方式主要表现为，（1）民事责任。《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”同时规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”这意味着损害赔偿责任的实现，如果当事人之间无法达成合意，则应该通过民事诉讼的途径来解决，而不应该由不正当竞争行政执法机构来管辖。这也是银行机构面对此类问题需关注的重心，如果执法机构试图管辖民事责任，银行应该积极抗辩。（2）责令停止违法行为。这在所有不正当竞争行为的情形下均可适用。（3）没收违法所得。值得注意的是，针对不正当竞争行为采取的经济性处罚措施之一是没收违法所得，这里针对的是“违法所得”而不是“销售收入”，数额范围上相对后者较小。当然何谓“违法所得”也存在较大裁量空间，银行机构面临此类问题时，应该积极与执法机构沟通，不能由执法机构过于简单认定违法所得。（4）罚款。根据《反不正当竞争法》规定，监督检查部门可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；也根据情节处以特定数额（二十万以下）的罚款。（5）对于情节严重的，可以吊销营业执照；构成犯罪的，可依法追究刑事责任。

　　银行机构垄断行为的法律管制

　　我国《反垄断法》对何谓“垄断”有明确的限定，即“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中” 。这里将垄断行为分成了三类。下面结合银行的经营实务分析三类行为是否在银行实务中存在。

　　垄断协议

　　关于“垄断协议”，《反垄断法》第十三条进一步规制如下“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这表明，构成垄断协议在行为表现上首先要在竞争者之间有垄断协议的达成，而具体内容上应体现在前述几个方面。对于银行业而言，激烈的同业竞争应该无法达成此类协议，事实上迄今为止，各类外部检查或者舆论都没有反映此类问题。因此，竞争者之间应该很难形成垄断协议。《反垄断法》第十四条还规定经营者与交易相对人达成的“垄断协议”，即“（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”这三种情形，从银行服务的现实来看，目前也很难出现。

　　滥用市场支配地位

　　根据我国《反垄断法》规定，“滥用市场支配地位”是具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。银行实务中可能发生的行为主要有：拒绝与交易相对人进行交易；限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。目前有关主管部门对银行检查或者外部舆论均存在这些情形。值得注意的是，这些违法行为的构成是有主体条件的，即银行机构应该具有所谓的“市场支配地位”。《反垄断法》所称“市场支配地位”，是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。根据《反垄断法》的规定，具备以下条件即推定具备市场支配地位，“（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”由此可见，我国现实商业银行的市场环境很少出现具备前述条件的银行，除非在一些中小城镇，某些银行机构符合市场支配地位的条件。那么，没有市场支配地位或者不应该推定为具有市场支配地位的银行，也就不应该纳入到第二类垄断行为的主体范畴。也就是说，某些银行机构即使存在某些“搭售”、“附加不合理的交易条件”或者“交易条件上差别待遇”，也不应该简单地认定其行为构成“垄断行为”，而应该先分析其是否具有市场支配地位。

　　经营集中

　　《反垄断法》第二十条界定了“经营集中”，它是指下列情形：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”这些情形都涉及到不同银行之间整合或股权控制、经营控制等问题，但是由于我国《商业银行法》对持有其他银行机构股权的严格管制程序，大大限制了这些问题的发生。从当前社会各界关注银行垄断问题的实际来看，也几乎很少有涉及银行的垄断表现为“经营集中”。

　　银行业反垄断执法机构及有关法律责任机制

　　执法机构如何确定。我国《反垄断法》并没有明确规定反垄断法的执法机构为哪个或者哪些政府主管部门。但是该法第九条规制了超部门的机构——国务院“反垄断委员会”，该委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：“（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”这意味着反垄断机构没有得到具体明确，而是授权国务院来规范。

　　由于反垄断涉及到各行各业，银行业的反垄断执法该由那家机构来实施？国务院职能部门中设立反垄断有关机构的由国家发改委、商务部、国家工商总局等，而一些行业性的监管机构也试图直接充任行业反垄断执法职能单位。

　　鉴于我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》均没有明确赋权银行业监管机构对银行业反垄断的执法权。正如前文述及，银行业不正当竞争执法管辖上，最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》所体现的银行业机构“金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使”的要求，反映了最高人民法院在银行业金融机构反不正当竞争问题管辖权上的倾向——由专业的银行业监管机构来管辖，而不宜由工商行政管理机构来管辖。鉴于此，在反垄断问题上，即使没有明确规定执法机构，也可比照最高法院在不正当竞争问题上的执法管辖权意见，银行业的反垄断执法应该由银监会来管辖，而不宜由国家工商总局、商务部或者国家发改委来管辖。

　　在法律责任追究方面。《反垄断法》针对三类垄断行为规范了处罚措施：“（1）对于达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。（2）经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。（3）经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”在前述处罚的具体数额上，反垄断执法机构应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

　　从前述规定来看，法律责任机制中的“没收违法所得”是具有普遍性的措施；在罚款措施上，数额的确定通常基于上一年度销售额的百分比，这里强调的是“销售额”，《反不正当竞争法》针对不正当竞争行为的罚款则通常是具体的罚款数额或者以违法所得为基数的一至五倍的数额，这种差别反映了两种法律对两类性质的违法行为的差别处理。

　　结语

　　鉴于国内外金融市场环境的复杂化、同业竞争急剧化，金融消费者权利意识日益增强，监管当局日益重视消费者权益保护问题，社会舆论和执法机构越来越重视具有广泛群体性的金融消费者权益问题，为此，有必要注意以下几点：

　　消费者权益保护法角度看，我们应该理性对待我国现实金融市场环境中，银行业存在的个别不规范经营现象。其中有的不规范行为可能与《反不正当竞争法》、《反垄断法》或者《价格法》相关规定不符，个别现象甚至有一定的普遍性，并持续了一定的时间。如果严格按照有关法律的规定来监管和执法，尤其是采取严格的处罚措施，可能给整个银行业带来极大的冲击，甚至影响我国银行的国际形象。

　　为了确保执法管辖的准确以及执法的可预见性，我国法律法规有必要就银行业涉及不正当竞争和垄断的执法管辖权作出进一步明确。从反垄断和反不正当竞争的执法管辖来看，《反垄断法》和《反不正当竞争法》在一些专业领域的执法管辖权归属问题未作出明确规定。尤其是《反垄断法》甚至没有明确任何具体的行政机构来承担有关职责，而现实中工商行政管理机构、发改委、商务部门均有相关职能，而一些专业性的监管部门也认为自己有管辖权。笔者认为，最高人民法院的意见值得推广，并有必要反映到《反垄断法》、《反不正当竞争法》有关规定的完善中去。

　　银行应该强化消费者权益保护理念。在各种经营管理行为中应充分体现消费者权益，对于消费者的知情权、选择权、公平交易权、隐私权等基本权利的保护给予高度重视。银行业应努力改变过于偏重银行利益的理念，从交易的各个环节、业务的各种流程、经营管理的各种制度和文本的完善来落实对消费者权益的尊重。

　　（作者系湖南师范大学法学院教授）

　　李源洪