民法案例

　　·借手机使用后偷偷顺走算盗窃吗？

　　案例：

　　某校高二学生李某在网吧偶遇同校面熟的陈某，遂借陈某的手机发短信，发完短信后归还。并说还要等一个电话，在等候期间李某看到陈某的手机较新，动了念头，欲占为己有。随后电话打来，陈某将手机递给李某让其接电话，自己则继续上网。李某乘陈某不注意带上手机悄悄溜走，事后不承认自己拿了陈某的手机，拒不归还。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为，李某临时占有手机是经过陈某同意的合法占有，之后拒不归还，构成侵占罪。

　　第二种意见认为，李某以借手机为手段实现非法占有目的，构成诈骗罪。

　　第三种意见认为，李某利用陈某上网不注意，将手机据为己有，构成盗窃罪。

　　[问题]李某的这种行为构成了哪种犯罪？

　　[评析]

　　李某的行为应认定为盗窃行为。

　　1．实施危害行为的条件。实施侵占的条件必须是“代为保管”、“遗失物”、“埋藏物”，而且拒不返还。本案中，陈某将手机交给李某临时接听，不是转移占有权，更不是委托李某保管手机，因此不符合侵占罪的特征。李某借用手机目的是使用，不是行骗，因此不构成诈骗罪。盗窃行为的条件是财产在他人合法占有之下，这种占有的状态包括疏于管理。李某使用手机处于陈某可控范围内，仍为陈某占有。陈某无论是否沉溺网络，手机并没有转移占有，只是管理的宽松程度不同。

　　2．实施危害行为的方法。诈骗的方法是虚构事实、隐瞒真相，获取物主信任。盗窃的方法是利用占有人的懈怠或者管理上的疏漏，秘密窃取。李某取得手机是为了使用，没有虚构的内容，不构成诈骗罪。李某乘陈某不注意将手机拿走，脱离陈某掌控，符合盗窃罪中“秘密窃取”的方式。

　　3．社会危害性。李某与陈某面熟，具备了借用手机的条件，但“借用”只是作案的有利因素而已，仍改变不了其盗窃性质。

　　·暑期“高校游”，万一遇“事”如何维权？

　　案例：

　　暑假期间，许多家长都会带孩子“高校游”，希望通过参观名校，能对孩子起到一定的激励作用。但有时一些烦心事与之相随。万一遇“事”后该如何维权？

　　2012年8月10日，宋瑞芳带着高二的女儿参加了一家旅行社组织的北京“高校游”。按照约定，应该参观的高校有北京大学、清华大学、中国人民大学等9所知名大学。走了两所大学后，导游却带游客前往事先没有约定的“有猫腻”的商店购物，以至于参观大学时间被严重“缩水”，最后甚至干脆取消了剩余3所高校的行程。面对宋瑞芳等人要求退还部分旅游费用并赔偿损失的要求，旅行社却断然拒绝且不给予任何说法。

　　[问题]本面对此类情况，旅行社是否应承担违约责任？

　　[评析]

　　游览大量缩水，旅行社难辞其咎。

　　一方面，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定：“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。”

　　这个案例中，导游以购物占用时间、擅自取消行程，自然必须退回剩余3所高校的旅游费用。

　　另一方面，《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第8条第3款规定：“导游违反合同或旅程计划，擅自增加购物次数，每次退还旅游者购物价款的20％。”从这一角度上看，旅行社也难逃责任。

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