视频聚合平台盗链行为的定性（二）

　　视频聚合平台链接行为的定性

　　□文／杨明 北京大学法学院教授

　　一、问题梳理

　　我国司法界、理论界对于聚合行为的定性问题存在着巨大的分歧，标准众多。1然深究之，不过是两种价值取向之争：对于作品传播来说，深度链接究竟是直接行为还是间接行为？在讨论这一问题时，美国“Perfect 10案”被认为是始点性案例而广被引评，尤其是持“间接行为”观点的人。就该案判决来看，法官认为谷歌不构成直接侵权的几个关键词为“store”、“material objects”、“fixed”，继而，法官认为著作权受法律保护的原因与商标不同，用户误以为其就是在谷歌的网页上利用被链作品并不是一个著作权法问题。2

　　除了代表性案例之外，“间接行为”观点的持有者也深入揭示了其立法论来源，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）关于“向公众传播”（Communication to the Public）的界定，3并和我国著作权法上的“信息网络传播权”概念进行对比，认为应当将“聚合平台的设链行为”定性为间接传播被链作品的行为。

　　但笔者认为，对深度链接的讨论全部围绕“信息网络传播权”展开是不全面的。实际上，设链行为对被链作品的著作权的影响，涉及两个层级的问题：其一，设链行为是否直接触及著作权的权利边界；其二，如果构成对著作权的直接侵害，是否可以具体化地界定哪项权利内容受到了侵害。

　　关于第一个问题，肯定者认为，尽管设立者的服务器（无论对服务器采取多么宽泛的解释）上没有储存被链作品，设链行为的结果是设链者直接传播了被链作品。4与之争锋相对地，反对者则认为，应当以客观事实为依据来判断，即当用户点击链接的时候，始终都是被链网站的服务器在给予回应，因此聚合设链行为只是为传播作品提供了便利，5尚不能说触及到了著作权的边界，因而只有在被链网站构成著作权侵权的情况下设链行为才构成间接侵权。

　　关于第二个问题，如果认为聚合平台设链行为只是间接地触及著作权，那么其必然是与信息网络传播权相对应；但如果认为聚合链接行为有可能构成著作权直接侵权，那么在现行法的框架下，行为对应的则未必是信息网络传播权了。正因为如此，有少数学者在提出直接侵权的定性之后，认为应通过整合表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的方式来解决问题。6

　　归纳起来笔者认为，视频聚合平台链接行为的定性包含以下几个方面的问题：（1）对聚合平台设链行为定性的关键词应该是哪些？（2）设链者、被链者、著作权人之间的关系是怎样的？（3）解释论意义上的信息网络传播权应如何理解？（4）立法论意义上深度链接的法律调整应如何设计？而作为研究的始点，“著作权的本质”是回答前述问题的重要基础。

　　二、定性分析

　　知识产权制度是对利用知识产品所生之利益的分配机制，著作权制度亦无例外。用产权规则来保护知识产权，是对“在高交易费用的情况下如何对一项法定（entitlement）权利进行保护7”这一问题的回应。就著作权来说，产权规则意味着著作权人对于侵害权利之排他性的行为享有禁止权，在这一点上，制度经济学的产权理论与大陆法系霍菲尔德的私权构造理论8是相通的。于是，我们论及著作权的保护时，首先应厘清的是该权利之排他性究竟及于何种范围，此即是著作权的本质。

　　对这个问题的回答并不困难。著作权制度本质上是对作品传播所生之利益的分配机制，因此，著作权对于权利人的核心意义在于对作品传播的控制。那么，具体到聚合平台设链行为来说，理解行为性质的关键词是“传播”而非“提供”。当然，这里有个逻辑问题，“提供”是否为“传播”的必要条件？能提供，自然可以传播，这没什么问题；但是，没有提供，就不能传播了吗？广义上来讲，传播就是指信息的传递，9即A主体能够从B主体那里获得特定的信息，对于A来讲，其关心的是自己能不能从B那里获得特定信息，而不会在意信息在B那里是何种状态。打个比方，甲想获得位于X处的信息，但甲距离X处太远而不可得，这时乙用一面镜子通过反射使得甲在原来的位置就能获得该信息。在这个例子中，我们能够说乙没有传播信息吗？我们进一步假设，X处的信息本身就处于公开的状态，任何人都可以前往X处去获得该信息，那么问题来了，对于甲而言，我们能认为信息本来就可公开、自由获得而否定乙向其传播了信息吗？甲前往X处获得信息与其通过乙而获得信息难道是一回事吗？笔者认为，前述这个例子最为关键之处在于，乙的行为使得甲能够完整、同质地获得位于X处的信息，否则自然谈不上乙向甲传播了该信息。

　　显然，在上述例子中，communication是与meanings相对应的，而在如前所述之WCT的定义中，communication的内涵则要狭窄一些。那么，对于作为法律调整对象的“传播行为”来说，哪一种有关communication的解释更为合理呢？换言之，对于视频聚合链接行为，我们是否还应坚持WCT里对传播的界定？笔者不认为这里有个纯粹客观的标准，立法如何取舍是一个典型的价值选择问题。视频来源于被链网站的服务器、设链网站并没有储存该视频作品，这的确是客观事实，但是否强调客观事实与公众获得作品之间的一致性，涉及到法律上如何给设链者进行定位（在前述例子中就是B的法律定位问题），如果认为设链者构成传播，那即是说，传播的法律意义不在于谁来提供信息，而在于能够接收到信息这一结果。其实，在间接侵权制度中，代位侵权（替代责任）同样是缺乏客观事实而需要承担侵权责任的制度，而对合理使用的不同判定则反映了，同样的客观行为可能有不同的法律认定。

　　关于作品的传播行为，WCT的《基础提案》强调，“向公众传播”的内涵中最有意义的是使作品被公众获得的初始行为，而并不在于单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利。10这里的“最有意义”很难讲就是指传播的客观事实，何况，强调客观事实对于信息的受众来说是没有意义的，因为其只在乎信息接收的结果。笔者认为，《基础提案》所说的“最有意义”也可以理解为是一种法律上的价值选择，即在WCT起草的时候，“作品被公众获得的初始行为”才能算得上是传播行为。而且，对传播行为的这一界定与当时立法所依赖的经济社会现实是相符的，聚合平台设链行为显然不是《基础提案》那个时代已有的、可以预见到的商业实践。因此，在当时，强调初始行为是对传播者与著作权人之间法律关系的恰当设置；但当链接技术使得作品可以通过这样一种聚合的方式为公众获得时，依然强调初始行为就未必妥当了，何况，设链者也并不是“单纯提供空间、通讯连接或为信号传输提供便利”，公众可以完整地、同质地从设链者那里获得作品。

　　实际上，播放（display）可以从两个不同维度来理解，一是技术（technology）层面，另一是市场（marketing）层面，上文的讨论正是从技术层面的分析过渡到市场层面，即从客观事实到价值选择。对播放进行市场层面的理解，也就是需要梳理设链者、被链者、著作权人之间的关系，如果由此形成的商业模式相较于之前的实践已经发生了根本性的变化，那么对设链者的行为定性就不能固守不变。

　　一如前述，著作权制度是作品传播所生之利益的分配机制，这里所说的分配，就是在著作权人与传播者之间进行。传播是降低公众获取作品的搜寻成本的行为，对传播所产生的收益的具体估值，即是公众获取作品的边际成本降低的数值，通常以价格的形式表现。是否存在视频聚合设链行为，将会导致围绕作品的著作权交易结构完全不同的。从市场的角度而言，设链行为相当于是增加了作品的传播方式，而视频聚合技术的价值正是在于，在传播者同质的前提下，获得相同之作品传播范围（以市场需求来衡量），使用该技术比不使用时边际成本更低，但问题是，如果此时不认为设链者实施了传播行为，那么，边际成本降低的收益并未全部归属于著作权人，而是归于了设链者和网络用户。这显然是不合理的。

　　视频聚合的设链者是否构成传播，直接关系到著作权人与设链者之间的利益关系。由于公众能够从设链者的搜索结果页面完整、同质地观看视频，如果被链者是著作权人或是有授权的合法网站，其自然不希望被设链。那么，如果设链行为构成传播的话，被链者的预防成本就仅仅是制作、发出禁止被链的声明（这也才符合产权规则的权利保护模式）；如果设链行为不构成传播，禁止声明显然就不够了，被链者需要额外支付一定的预防成本（例如采取技术措施），但这本质上属于沉淀成本，因为此预防成本不能增加作品传播的收益，被链者也无法通过其他方式收回该成本。

　　如果被链者系侵权网站，被链者自然不会支付预防成本。但是，在设链行为不构成传播的情形下，同样会导致著作权人基于作品传播的整体收益下降。道理很简单，此时著作权人的维权成本会高于未设链的情形，而损失之填补的程度相较于未设链时更低。

　　由此可见，对视频聚合设链行为的定性，直接关系到被链者和著作权人的市场风险。无论设链行为是否构成传播，著作权人都可以通过许可的方式来转移侵权风险。但对于被链者来说，设链行为构成传播与否存在着巨大差异，当下的商业实践也与上述的成本-收益分析是一致的。因此，设链行为不构成传播实际上会对被链者产生逆向激励，即被链者缺乏获取合法授权的激励，或者，即使在传播作品的收益足够大、被链者愿意支付一定的预防成本来预防设链行为时，社会整体效率也不是最大化的状态。应当看到，视频聚合平台是一个典型的双边损害市场11，应当为被链者和设链者双方都设定适当的谨慎义务之标准。而且，将设链行为认定为传播，也是“最低成本避免者”之义务分配规则的体现。

　　基于以上分析，对于本文第一部分提出的后两个问题，回答也就十分清晰了：其一，解释论意义上，现行法中的信息网络传播权是不能涵盖聚合平台设链行为的，因为著作权法明确用“提供”、而不是“传播”来界定该概念，所以实际上我国的“信息网络传播权”比WCT中的“向公众传播的权利”内涵更窄。但是，聚合链接行为并非就不构成对著作权的直接侵害，无论是从市场层面对播放的理解，还是在著作权交易结构下按照“最低成本（预防成本）避免者规则”的分析，聚合链接行为应当定性为直接的传播行为。因此，在现行法下，规制聚合链接行为只能以“应当由著作权人享有的其他权利”为法律依据了。其二，按照前述的规制思路，虽然能解决问题，但毕竟效率不高，所以，有必要在立法论意义上重新设计深度链接的法律调整。具言之，就是要使权利内容的设置能够涵盖“网络用户在设链者的网页上能完整地、同质地获得作品”的行为，而无论设链者的服务器（采广义概念的服务器）上是否储存有作品。很显然，并不是所有的深度链接都会构成直接侵权。至于权利的名称，并不是关键性的问题，仍然可以为信息网络传播权，抑或改成向公众传播的权利。

　　从欧盟法院最新判例GS Media诉Sanoma案

　　谈链接侵权认定标准的完善

　　□文／曹建峰 腾讯研究院版权研究中心研究员

　　孙那 腾讯研究院版权研究中心研究员、腾讯研究院与中国社科院联合培养博士后

　　一、GS Media案明确基于营利目的链接盗版内容推定侵权

　　在GS Media诉Sanoma案（简称GS Media案）中，荷兰最高法院提请欧盟法院进行裁决的争议焦点是：在一个网站上发布指向另一个网站上未经版权人授权自由提供的受保护作品的超链接，是否以及在什么情形下构成《信息社会中的版权与邻接权协调指令》（2001/29指令）第3条第1款规定的“向公众传播”。

　　该案中，在涉案图片在《花花公子》杂志2011年12月版首发之前，GS Media在其经营的新闻网站Geen Stijl上发布了一个超链接，该链接指向澳大利亚一个网站，用户点击该链接可以获得涉案图片。Sanoma于是将GS Media起诉到阿姆斯特丹地方法院，该法院认定GS Media发布涉案超链接和截图的行为构成版权侵权；但在二审中，阿姆斯特丹上诉法院推翻了超链接侵犯版权的判决，仅认定超链接是非法行为。GS Media遂起诉到荷兰最高法院。因该案涉及到对2001/29指令的解释，荷兰最高法院遂提请欧盟法院就前述争议焦点进行裁决。

　　欧盟法院审理后认为，链接盗版内容构成“向公众传播”需考虑两个要件：第一，设链者是否知道或者应当知道被链内容未获授权；第二，设链者是否出于营利目的。因此，如果个人针对第三方网站上自由提供的作品设置链接，不以营利为目的，并且作为一般规则，考虑到该个人不知道或者不可能合理地知道该作品未获授权，故不构成“向公众传播”；但是，如果有证据证明该个人知道或者应当知道被链作品侵权，例如，收到版权人发出的侵权通知，提供链接就构成“向公众传播”。这一规则同样适用于以破坏技术措施的方式链接第三方网站内容，例如，以破坏技术措施的方式将原本向付费会员提供的内容通过链接向一般公众传播。

　　但是，如果设链者具有营利目的，则可以期待其会主动核查被链作品是否侵权，因此推定其完全知道被链作品受保护，且未获授权。此时，只要设链者无法通过举证反驳这一推定，就构成“向公众传播”，属于版权侵权行为。在该案中，GS Media提供涉案超链接显然是为了营利目的，且Sanoma未授权他人在互联网上传播涉案图片，该案事实表明GS Media完全知道涉案图片未获授权且其不能反驳这一推定，因此构成“向公众传播”，是版权侵权行为。通过举证责任倒置，欧盟法院给主动设链者施加了较高的注意义务，从而一定程度上提高了网络版权的保护水准。

　　二、欧盟版权法上的链接侵权：从权利解释而非技术标准出发

　　（一）向公众传播权和向公众提供权

　　欧盟2001/29指令第3条第1款规定了“向公众传播权”（right of communication to the public），据其规定，著作权人享有授权或者禁止以有线或者无线方式向公众传播其作品的排他权利，包括向公众提供其作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品。第3条第2款授权邻接权人的“向公众提供权”（right of making available to the public），据其规定，邻接权人（表演者、录音制作者、电影制作者、广播组织）就其表演、录音制品、电影、广播享有向公众提供的排他权利，可以授权或者禁止以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得。

　　（二）链接侵权的认定标准：“新公众”和“特殊技术手段”

　　在GS Media案之前，欧盟法院通过判例法确立了判断特定行为是否构成“向公众传播”的两个测试标准：“新公众”标准和“特殊技术手段”标准。在SGAE诉Rafael Hoteles案、Airfield诉Agicoa案等早期判例中，欧盟法院从宽泛解释向公众传播权的角度出发，认为“构成侵权的传播行为所面向的公众必须不同于初始传播行为所面向的公众，也即必须面向新公众”。这些早期判例并未涉及互联网环境下的传播行为。

　　在2013年的ITV诉TVCatchup案中，欧盟法院提出了一项新的测试标准——“特殊技术手段”标准。在该案中，互联网电视广播服务商TVCatchup以互联网直播的形式将电视广播组织ITV享有版权的涉案电视广播通过互联网向其订阅用户转播。该案的争议焦点在于，TVCatchup的互联网转播行为是否构成“向公众传播”。对此，欧盟法院认为，通过互联网以转播地面电视广播的形式提供作品采取了不同于原始传播行为的特殊技术手段，因此这一转播行为构成“向公众传播”，必须获得版权人授权。更进一步，TVCatchup的订阅用户虽然不构成新公众，因为其落入了地面电视广播的用户范围，可以在一个电视接收设备上合法地接收涉案电视广播，但是因为涉案传播行为采取了特殊技术手段，所以“新公众”是一个不相关的因素。

　　其后的两个判例Svensson诉Retriever Sverige案（简称Svensson案）和Best Water诉Michael Mebes案（简称Best Water案）涉及链接合法内容是否构成侵权的问题。在这两个判例中，欧盟法院援引“新公众”标准，认为针对第三方网站上可自由访问的受保护内容设置可点击链接、嵌入链接、加框链接等不构成“向公众传播”。

　　在2014年的Svensson案中，被告Retriever Sverige在其经营上网站上以提供可点击链接的形式向其用户提供新闻服务，被链内容包括原告Svensson发布在其新闻网站上的版权作品，这些作品可被任何互联网用户从原告的新闻网站上免费获得。原告指控被告构成未经授权“向公众传播”其版权作品。欧盟法院认为，“向公众传播”包括两个累积的条件：（1）传播作品的行为；（2）向公众传播该作品。第一个条件应当被宽泛地解释，因此针对受保护作品提供可点击链接构成“提供行为”，是“传播行为”。但是，由于初始传播行为和涉案设链行为都发生在互联网上，属于相同的技术手段，故不适用“特殊技术手段”标准。因此，涉案设链行为必须指向“新公众”。但是，通过可点击链接“提供作品”并不能使涉案作品向新公众传播，因为任何互联网用户都可以接触到原告网站上的受保护作品，涉案设链行为所针对的公众已经包括在了初始传播行为中。相反，如果第三方网站采取了限制措施，仅向其订阅用户提供受保护作品，或者已经不再向公众提供受保护作品，他人绕过这些限制措施设置链接，可认为向新公众传播了作品，需要获得版权人授权。

　　2014年的Best Water案涉及嵌入链接的侵权问题。在该案中，两被告Michael Mebes和Stefan Potsch采取加框链接的形式将原告Best Water在YouTube网站上的涉案视频嵌入到自己的网站上，向公众提供。欧盟法院认为，利用加框技术以链接形式将第三方网站上可自由访问的版权作品嵌入到另一个网站中，不构成“向公众传播”，因为该作品并没有向“新公众”传播，这一传播行为也没有采取有别于原始传播行为的特殊技术手段。

　　GS Media案区别于Svensson案和Best Water案的地方在于，在前一个案件中，设链者针对的是其他网站上擅自传播的侵权内容，在后两个案件中，设链者则针对经版权人授权发布在互联网上的内容。因此，欧盟法院认为它们之间不具有可比性，故在GS Media案中没有援引Svensson案和Best Water案进行裁决。综合这几个案件来看，链接侵权问题大致可以归纳为下表中所列情形：

　　三、我国著作权法上链接侵权认定标准的完善

　　虽然欧盟和我国在网络版权制度设计上存在一定差异，但具有可比性，因为我国的信息网络传播权一方面与欧盟版权法上的“向公众提供权”类似，另一方面又可被“向公众传播权”囊括进去，因此在互联网环境下，欧盟涉及链接侵权的司法判例对我国具有借鉴意义。兹从比较法的角度，对我国著作权法上的链接侵权认定标准的完善提出如下建议：

　　（一）出于营利目的链接盗版内容应实行过错推定

　　避风港规则旨在保护纯粹管道、系统缓存、信息存储、信息定位等被动的、中立的技术服务提供者不对其用户的版权侵权行为承担责任，这对于平衡互联网技术发展与网络版权保护，是合理且必要的。但是在实践中，一些服务提供者（比如聚合类软件）通过设置主动的或者定向的链接向其用户提供侵权内容，却可以主张版权避风港庇护，从而逃避侵权责任。

　　按照现在的帮助侵权或者共同侵权理论，权利人需要证明链接提供者明知或者应知被链内容侵权。虽然《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）对构成应知的情形和考虑因素进行了列举，但是这种穷尽列举并不能实质性减轻权利人对被控侵权人之过错的举证负担，因此不可能对网络版权提供较高的保护。但是，如果接受GS Media案的结论，转而对具有营利目的的链接提供者进行过错推定，并由其负担反驳这一推定的举证责任，则可以较为合理地平衡各方利益。第一，前述规定为从提供侵权内容中直接获得经济利益的链接提供者配置了较高的注意义务，实施过错推定并不与这一规定相冲突，况且链接提供者处在举证的有利位置，因为可以期待其会事先核查被链内容的权属状况。第二，一般信息定位服务提供者（搜索引擎）或者个人依然按照避风港规则，仅在明知或者应知的情况下，例如收到权利人的侵权通知，才承担侵权责任，因而不会冲击信息自由和表达自由。

　　（二）深层链接正版内容应被认定为直接侵权

　　对于深层链接第三方网站上可自由访问的正版内容是否构成侵权，国内法院的主要争议在于，设链者是否实施了“提供行为”。在此，可以比较一下欧盟和中国在这一问题上的司法实践。欧盟绕开了服务器标准，将“向公众传播”一分为二，并尽可能宽泛地解释“传播行为”和“提供行为”，因此设置可点击链接、嵌入链接都被认为是“传播行为”和“提供行为”，但是如果涉案“提供行为”不是面向“新公众”，就不构成“向公众传播”，自然就不是版权侵权行为。

　　国内涉及深层链接的司法实践在前文已经提及。笔者认为，坚持服务器标准是不必要的。第一，聚合类软件对网络内容产业的危害不言而喻，继续囿于服务器标准无异于助纣为虐，有悖于相关国际公约中“高水准保护版权”之要求，况且欧盟、美国等皆未采用服务器标准。第二，虽然欧盟法院在Svensson案和Best Water案依据“新公众”标准，认为深层链接第三方网站上可自由访问的版权内容不构成版权侵权行为；但是“新公众”标准遭到多方反对，因为‘向公众传播权”是不能穷竭的。第三，笔者认可崔国斌教授将“信息网络传播权”分为“提供行为”和“展示行为”，因而深链聚合行为应当被视为通过网络平台公开展示作品的直接侵权行为1。因此，国内法院在审理深链聚合侵权案件时，不应继续固守服务器标准，而应从“信息网络传播权”的法律标准发出，尽可能宽泛地解释这一概念，使其在适用上保持一定的张力和弹性，方能提高我国网络版权的保护水准。

　　（三）盗链应被认定为直接侵权。

　　链接有限访问的内容，就是盗链。对此，冯刚法官认为，如果盗链行为破坏了被链网站的技术保护措施，就违背了著作权法上禁止规避、破坏技术保护措施的规定，属于特殊侵权；在具体认定上可以采取举证责任倒置，倾向认为作为大型网站的原告对其正规影视作品均采取了技术保护措施，而由被告举反证2。这一建议在一定程度上有助于解决深层链接的侵权问题；但是，在这种方案之下，为了能够让被控侵权人就其深链聚合行为承担法律责任，版权人将被迫对其版权作品采取禁链等技术保护措施，这显然是不公平的，凭什么给版权人施加这样一项义务。更进一步，这种方案无疑增加了版权人的经营负担。

　　事实上，与欧盟版权法上的“向公众传播”类似，我国的“信息网络传播”也涵盖两种行为：提供作品的行为（比如将作品上传到网络服务器）和向公众传播该作品（比如在客户端软件向互联网用户播放作品）。权利人采取禁链等限制措施，只向付费会员提供作品，这就意味着免费用户被排除在外，如果设链网站通过规避被链网站的限制措施，以链接形式向一般互联网用户提供该作品，说其仅构成破坏技术保护措施，而不构成版权侵权，于法理于情理皆有所不合。如果有人将电影院正在向持票用户播放的电影，通过技术手段转播到广场的大屏幕上供公众观看，没有人会说这种行为不是侵权行为，为什么一定要戴着“服务器标准”这一有色眼镜，认为通过盗链行为将只向付费会员提供的作品提供给一般互联网用户不是版权侵权行为呢？

　　策划/李雪、孟令豹 China IP