从我国技术调查官制度的设计初衷出发探索技术调查官的身份定位--以广州知识产权法院司法实践为例

　　2014年8月31日，第十二届全国人大常委会通过《在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，同年，北京、上海、广州知识产权法院相继挂牌成立。与其它两家知识法院一样，广州知识产权法院不仅承担着完善知识产权司法保护制度、提高知识产权保护效果的任务，还肩负司法体制改革先行者和探索者的重要使命。知识产权法院成立伊始，万众瞩目，在知识产权法院的众多制度创新中，最为人们所关注的，莫过于技术调查官制度。笔者作为全国第一个参与诉讼活动的法院在编技术调查官，从履职第一天开始，就一直在思考和实践我国技术调查官制度的相关问题，并依据《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），开全国之先河，先后起草并经本院研究制定了《广州知识产权法院关于技术调查官参与诉讼活动的暂行办法》《广州知识产权法院技术调查官选任和管理暂行办法》《广州知识产权法院技术调查工作规程（试行）》等技术调查官制度落地实施的三个规范性文件，初步解决了技术调查工作“做什么”、“谁来做”和“怎么做”的问题。技术调查官制度在我国实施近三年来，各地法院在技术调查工作“做什么”和“怎么做”的问题上，认识和做法基本趋于一致，但在“谁来做”的问题上，意见仍不统一，而最高人民法院也一直未正式出台相应的文件规定。因此，笔者希望从我国技术调查官制度的设计初衷出发，结合技术调查官制度在广州知识产权法院的实践，对技术调查官的身份定位谈谈个人的粗浅认识。

　　一、角色定位决定了技术调查官的非社会化属性

　　2014年12月31日最高人民法院发布了《暂行规定》，其中第一条第一款明确，“知识产权法院配备技术调查官，技术调查官属于司法辅助人员”。对此，本人从以下几个方面进行解读：

　　（一）技术调查官应当是法院内部人员

　　什么叫司法辅助人员？根据权威解释，人民法院的司法辅助人员称为审判辅助人员，是法院内部除法官外从事审判辅助工作的其它工作人员，主要包括法官助理、书记员、司法警察和执行员等。1按照目前法院用人制度，法院内部工作人员包括在编干部和聘用制人员，而“技术调查官属于司法辅助人员”，暂不论是否应属于在编干部，但至少应该是法院内部工作人员，其任职资格、程序、管理等都要参照法院内部的相关规定执行，任命后非经严格的法定程序不得免职。因此，应当排除其它社会人员到法院任兼职技术调查官的情形。而且兼职技术调查官与咨询专家只是名称不同，所发挥的作用也没有多大区别，这种做法本身也有悖于我国技术调查官制度的设计初衷。

　　（二）技术调查官应该是法院在编干部

　　技术调查官为什么叫技术调查官，而不是叫技术调查员或者技术调查师？从字面上理解，在《辞海》中，“官”字的解释是担任国家或政府职务的人员。2从引申义来看，“宀”表示区域、范围，“阜”则有盛、多之意，“阜”居于“宀”之下，形成一个“官”字，表示在一定范围内管理众人，是为国家和君主管理相关事务的人员。因此技术调查官是“官”，应当属于国家工作人员，也就是在编干部。

　　（三）技术调查官的地位应该高于或至少等同于法官助理

　　技术调查官制度是针对知识产权技术类案件专业性较强的特点所设立的特有制度。目前我国法官多不具备理工科专业背景，在知识产权技术类案件审理中引入技术调查官的目的是为了弥补法官专业技术知识的不足，作为法官的技术助手，在案件涉及技术问题时由技术调查官提供技术审查意见供法官参考。技术调查官虽然不具有审判权，但其辅助行为，与法官助理协助法官处理事务性的工作不同，技术调查官的工作成果能对法官的判决结果产生影响，有时甚至会成为法官判决的依据。对于有人将技术调查官定位为翻译、桥梁、导游、船工等，即法官通过技术调查官这一桥梁、导游或船工的承载、指引可到达彼岸的说法，笔者不敢苟同。一方面，在专业技术案件审判中，涉及大量的专业术语和相关专业理论知识，法官在短期内根本无法理解和掌握，更不用说对一些复杂技术问题形成全面而深刻的认识；另一方面，在当前案多人少的背景下，知识产权法院的法官清案任务很重，即使是一个“最强大脑”和“跨界达人”法官，也不可能有那么多的时间对每一件案件的专业领域通过技术调查官这一“桥梁”就能学习和掌握，从而到达专业领域的“彼岸”。因此，在法官分身乏术以及缺乏专业背景的情况下，法官更多的只是需要技术调查官从目的地带来真实、可靠的结果而非亲历探访目的地的过程。如果说法官对案件的审理包括事实审和法律审两个部分，那么知识产权审判法官对专利等技术类案件的审理，同样也包括两个部分，一个是技术审，一个是法律审，知识产权审判法官为对案件的技术问题形成专业和客观的判断所进行的技术审部分，则主要通过技术调查官来实现3。因此，技术调查官在参与诉讼活动中所发挥的作用和产生的影响，要高于法官助理。

　　二、职能定位决定了技术调查官的工作职权属于司法权

　　目前，我国在实施技术调查官制度方面只出台了《暂行规定》这一个规范性文件，在这个文件中，明确规定知识产权法院审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事和行政案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动。技术调查官根据法官的要求，就案件有关技术问题履行下列职责：（一）通过查阅诉讼文书和证据材料，明确技术事实的争议焦点；（二）对技术事实的调查范围、顺序、方法提出建议；（三）参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议；（四）参与询问、听证、庭审活动；（五）提出技术审查意见，列席合议庭评议；（六）必要时，协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见；（七）完成法官指派的其他相关工作。由此，我们可以得出以下结论：

　　（一）技术调查官行使的是国家公权力

　　技术调查官的基本职能，是协助法官理解和查明案件所涉的专业技术问题，列席案件评议时，针对案件有关技术问题提出意见，接受法官对技术问题的询问。如果单纯从其基本职能来看，似乎技术调查官只是法官的技术顾问，与专家证人、专家辅助人、专家咨询没有太大区别，但从技术调查官的具体职责，我们可以看出，技术调查官在参与诉讼活动时，他们的职责与专家证人等有着本质的区别，一方面，他们从幕后走到了台前，技术调查官坐上了审判法庭的审判辅助席位，直接向争议双方当事人发问，并要列席合议庭讨论就案件涉及的技术问题接受法官的咨询，发表技术审查意见，参与审理和裁判的全过程，在技术问题上协助法官行使审判权4；另一方面，技术调查官需要在庭审记录上签字，需要在裁判文书上具名，必须为技术意见的后果承担责任。

　　（二）目前国家未来对人民陪审员外的其它非国家公务人员行使国家公权力进行赋权

　　我国自2005年5月1日开始实施人民陪审员制度以来，人民陪审员在体现人民当家作主，提高司法透明度，缓解人案矛盾，提高办案效率等方面发挥了非常重要的作用，对促进人民法院公正司法、增强司法权威、改善司法环境等具有十分重要的意义5。人民陪审员在参与法院办案时，享有法官同等权力，而就他们的身份来说，人民陪审员不是法院内部工作人员，更不是国家公务员。因此，有人认为，人民陪审员不是法院人员，却能行使与法官同等的审判权，临时聘用人员、外聘兼职人员同样可以作为技术调查官履行审判辅助职能。殊不知，人民陪审员制度是国家司法制度，人民陪审员的职权是国家法律赋予的，而目前国家并未对除人民陪审员之外的其它非国家公务人员参与诉讼活动进行司法赋权。

　　（三）技术调查官的职务行为多数时候对案件定性起决定作用

　　知识产权侵权诉讼大多涉及技术的判断，技术问题的结论往往又直接影响着法律事实的认定，而多数情况下，法官对于专业技术领域不熟悉，因此，技术调查官出具的技术审查意见便成为法官裁决的重要依据，有时甚至左右最终的判决结果。广州知识产权法院成立近三年来，技术调查官为法官提供的技术审查意见被法官采纳的情况足以说明这个问题。据统计，截至2017年6月30日，广州知识产权法院技术调查官共参与208件案件的诉讼活动，其中，参与庭审57件、证据保全或勘验50件、技术比对或咨询101件，出具书面技术审查意见书48份，在所有判决结案的案件中技术审查意见的采纳率为100%。6

　　三、机构设置决定了技术调查室不仅是职能部门更是业务部门

　　《暂行规定》的第一条第二款明确，“知识产权法院设置技术调查室，负责技术调查官的日常管理”。机构设置原本是机构编制部门管理的事项，但在最高人民法院的司法解释中专门用一个条款来明确机构设置事项的情况实属少见，可见技术调查室对于知识产权法院的重要性和必要性。

　　（一）设置技术调查室对于知识产权法院来说是“刚需”

　　对于全国设立的三家知识产权法院，全国人大和最高人民法院要求，作为新型法院，知识产权法院要为人民法院司法体制改革树立样板，在扁平化管理方面为全国法院提供可复制的经验。因此，即使不跟传统中级法院比较，仅相对于其他专门法院十几个内设机构而言，中央编办、最高法院对知识产权法院的机构设置和人员编制也给予了法院设置史上最严格的控制，明确只能设立6个内设机构，而把传统法院包括政治部、办公室、行政后勤、纪检监察在内的十余个职能部门的工作整合成一个内设机构——综合办公室。就是在这样的情况下，仍将其中的一个内设机构用于设置技术调查室，其对知识产权法院的重要性不言而喻。

　　（二）单独的管理职能不需要通过设置专门机构来实现

　　《暂行规定》明确的技术调查室负责技术调查官的日常管理，只是明确技术调查官的管理主体，并不意味管理职能就是技术调查室的全部职能。如果设置技术调查室的目的仅仅是对技术调查官进行日常管理、调配、考核的话，这项工作倒更应该划归综合办公室。我们知道，人民陪审员在人民法院的司法实践中承担了十分重要的任务，按照最高人民法院实施的人民陪审员倍增计划，基层法院人民陪审员的数量与法官相比将达到1：1以上，7也就是说全国法院的人民陪审员的数量应该超过20万人。如果技术调查室仅限于对技术调查官的管理，那么数量不小的人民陪审员更应该设立专门机构负责管理，但实践中除最高人民法院设立了人民陪审员管理办公室负责全国法院人民陪审员制度的研究和指导外，地方各级法院几乎无一例外地将人民陪审员的管理纳入了政工人事部门的职责范畴，没有为人民陪审员的管理设置专门机构。以人民陪审员制度之重、人民陪审员数量之众，在机构数量数倍于知识产权法院的地方各级人民法院尚且没有设置专门的管理机构，而在知识产权法院设置技术调查官室，只能说明，知识产权法院的技术调查室不是单纯的管理部门，而应该是业务部门。

　　（三）事实上绝大多数技术案件可由法院内部的技术调查官解决

　　目前，广州知识产权法院技术调查室共有6名技术调查官，其中，学士3名、硕士2名、博士1名，专业领域包括计算机、通信、化学、化工、机械、自动化等，主要来自省内各级人民法院，少数来自法院系统外的科研机构，均为政法编公务员。2016年，在当时仅有3名技术调查官的情况下，受理技术调查案件94宗（不包括口头咨询），其中，专利案件34件（发明专利18件，外观专利3件，实用新型专利13件），计算机软件案件28件，办结的94宗案件中，仅有20宗案件动用技术咨询专家或商请审协广东中心派审查员协助工作，将近80%的案件均由该院在编技术调查官独立完成。82017年上半年，尽管受案件数量激增、新增人员未全面正式到岗的影响，技术调查官独立完成技术调查案件的占比略有降低，在受理的98件技术调查案件中，也仅有28件案件由审协广东中心派审查员协助完成，本院在编技术调查官独立完成技术调查任务的占比仍然高达71.4%。9

　　四、技术调查官的身份定位及优劣势分析

　　综合以上分析，我们可以对技术调查官的身份定位给出结论，但是如同任何事物都有的两面性一样，笔者根据我国技术调查官制度的设计初衷推定的技术调查官身份定位既有其优势，也存在先天不足。扬其所长，往往仅仅取决于决策者的认识和态度，而如何避短，则是执行者需要思考和解决的问题。

　　（一）技术调查官的身份应当为有专业技术背景的在编公务员

　　从角色定位看，技术调查官应当是法院的在编干部，其地位应当高于或至少等同于法官助理；从职能定位看，技术调查官行使的是国家的公权力，是司法权，非经法律授权非公务员不应履职；从机构设置看，技术调查室是业务部门，不是外聘和兼职人员的管理机构，应当“自己的事情自己做”。技术调查官的身份必须符合以上三个定位，而能够同时满足以上定位条件的只能是有专业技术背景的在编公务员。当然，除了这种正常情况之外，也可以参照政法高校教师到法院交流任职当法官的做法，从行政机关、工科院校和科研机构选派专业技术人员交流到知识产权法院任技术调查官。

　　当然，这只是担任技术调查官的基本条件，除此之外，技术调查官还应该具备什么样的资格条件，笔者将另行撰文进行探讨。但本人认为有两点应该可以确定：一个是高级职称不是担任技术调查官的必要条件。在知识产权审判实践中，涉及到技术问题的绝大多数为实用新型专利案件和著作权中与计算机软件及网络传播相关的案件。据统计，2016年，广州知识产权法院技术调查官参与诉讼活动的所有案件中，发明专利14件，实用新型22件，计算机软件相关的24件，侵害作品信息网络传播权纠纷33件，发明专利占比仅为15%。10由于我国对实用新型专利申报门槛偏低，因此，垃圾专利较多，除了发明专利外，其它专利和著作权案件技术含量普遍都不是太高11，一般情况下，相关专业本科文化程度的专业技术人员就能够弄懂并帮助法官理解相关技术问题。广州知识产权法院现有的技术调查官没有一个具备高级技术职称，更没有一个全省乃至全国知名的专家，但绝大多数技术案件通过他们都得到了很好的处理。有观点认为，由于技术调查官的专业性要求，技术调查官应当是院士或知名专家等具有较高专业素养的人员。12当然，理想主义者追求之纯粹永远是值得尊敬的，但现实才是我们探讨的出发点。在当前情势下，知识产权法院恐怕很难吸引到知名专家来担任技术调查官，更不论院士了。另一个应该可以确定的是法官资格也不应当是担任技术调查官的必要条件。在德国专利法院设置有技术法官，技术法官除了熟悉专利法、具备法官资格外，还必须同时是某一专业技术的专门人才，而且他们也只办理自己熟悉专业的专利案件，对于不熟悉专业的案件仍然由法律法官通过技术调查官的协助来处理。13我国的技术调查官不是技术法官，我们对技术调查官可以有技术要求，而不应该有对法律背景的硬性要求，否则形式上的技术法官就变成了实质上的技术法官，在案件审理中，容易形成技术调查官喧宾夺主、越俎代庖的局面。

　　（二）编制内人员担任技术调查官的优势分析

　　在建立技术调查官制度之前，我国知识产权审判技术事实查明途径主要有专家证人、司法鉴定、专家咨询以及专家陪审等，14而技术调查官制度同属技术事实查明机制的一部分，为何在上述技术事实查明途径存在的情况下还特设技术调查官，而且还应当由公务员担任？其优势主要体现在以下方面：（1）中立性。《暂行规定》第5条明确技术调查官参照民事诉讼法、行政诉讼等有关审判人员回避的规定，同时，技术调查官作为法院内部工作人员，法律地位决定了其相对于专家辅助人或专家鉴定人具有更高的超然性和客观公正性，不会受制于任何一方当事人，能够保持不偏不倚的诉讼态度，不偏袒任何一方，同时也不对另外一方产生偏见和歧视，其意见具有更高的参考价值；（2）权威性。由公务员担任技术调查官，除对那些试图混淆视听、故意混乱法官判断、在技术问题上无理纠缠的当事人产生一定的专业震慑力之外，其公务员身份所代表的公信力和权威性相对于临聘或兼职的社会人员更容易得到当事人和社会的接受和认可；（3）高效性。审判实践中采用的技术事实查明手段很多，如技术鉴定、技术咨询、专家陪审等，但是这些手段都普遍存在效率不高、时间冗长等严重影响审判进程的问题15。技术调查官制度的设置可以极大缓解该问题，法官可以随时随地与技术调查官进行简单的或深度的技术沟通和咨询，技术调查官也可以高效快捷地查看有关技术材料和证物，而兼职的技术调查官鉴于其身份往往是公务繁忙的社会专业人士，很难发挥其对法官的高效协助功能；（4）制约性。依照大陆法系国家奉行的法官职权主义原则，技术调查官职能的履行授权源于法官，根据法官要求参与诉讼活动，并对其自身的行为负责。作为行使国家公权力的技术调查官，如果由兼职或临时外聘人员担任，其自身的责任感和使命感难以与普通国家公务员相比，由于不受公务员法约束，违纪被查处所付出的成本相对较小，对其监督和奖惩也难以真正落实。

　　（三）劣势分析及完善措施

　　在编技术调查官固然有其身份优势，但也确实存在问题。一方面，人员编制和专业结构受限，存在技术调查官提供技术服务的有限性与法官对专业要求无限性的矛盾；另一方面，人员流动和知识更新偏慢，可能存在专业知识老化和科技发展日新的矛盾。知识产权案件的技术问题涉及领域广泛，发展日新月异，技术调查官的专业水准能否跟上技术发展现状是完善技术调查官制度的重要课题。因此，有人认为技术调查官应从生产一线技术人员中选任。但笔者认为，技术调查官本身就是一线技术人员，知识产权法院有充足的技术类案件资源，技术调查官长期接触各类技术类案件，办案需要必然迫使其主动进行专业知识更新。而且知识更新也不是技术调查官独有的问题，更不是“不治之症”，他们存在的问题完全可以通过一些具体措施来弥补和完善，如：1.建立与国家相关行政机关、科研院所的人员交流机制。我国的技术调查官制度借鉴于日本、韩国、台湾地区等，在人员来源上，上述国家或地区实务操作中均倚重行政机关或科研院所人员。16目前，广州知识产权法院正与国家专利局审查协作广东中心合作，由中心派遣审查员挂职协助技术调查官开展技术调查工作，取得了良好的效果；2.完善技术调查官脱产学习和业务培训机制。借助国家知识产权局审协中心或域内相关高新科技企业成熟的人员培训机制，派遣技术调查官参加培训和跟班学习，使技术调查官得到一线的专业技术知识更新与培训，了解行业前沿技术和发展趋势，使之成为真正的“本领域技术人员”，为提高技术事实查明提供坚实的技术支撑；3.充分发挥技术专家咨询委员会的作用。技术调查官有编制员额限定，单凭技术调查官自身的技术能力难以满足技术调查工作的实际需要。因此，要充分利用社会资源，成立技术专家咨询委员会，建立技术专家库，使技术调查官碰到自身无法解决的问题时，能及时得到专家的指导和帮助。

　　邹享球

　　广州知识产权法院技术调查室负责人，技术调查官