法律背后的经济学

　　作者试图论证的并非是审判之于每个时代的特征，而是希望借审判这样一个侧面，表现人类行为模式的特征。

　　法律经济学家熊秉元的新书《正义的成本——当法律遇上经济学》的序中，引用了罗马百科全书编纂者塞尔苏斯的名言：“法律是公正与善良的艺术。”相比之下，后起的经济学更像一门现代科学。

　　早在2007年，熊秉元在台湾开设《法律经济学》课程时，就曾经公开表示：“抽象来看，传统法学思维和经济分析之间，有一个明确具体的差别。传统法学思维，以公平正义为标杆……相形之下，经济分析的特色，是吾道一以贯之——追根究底，只有‘成本’二字而已！”换句话说，公平正义，或许不过是成本收益的别称罢了。他后来发表文章写道：“追求公平正义或其他任何价值，必须坦然面对所涉及的成本。要得到鲜美的果实，必须先有辛勤的浇水灌溉。同样的道理，要提升公平正义的刻度，必须以充分的资源为后盾，而一旦涉及资源的运用，当然就是成本的问题。”在熊秉元看来，无论原始社会、传统社会还是现代工商社会，正义都可以表述为经济效率和成本收益。

　　原始社会的正义，首先是生存问题。资源匮乏，人的能力渺小脆弱，对环境的掌握力有限，因此在发生纠纷时，难以精细地明断是非，而只能以严格责任的方式，确定下了“以眼还眼，以牙还牙”的粗糙规则；当进入以农牧为主的传统社会后，正义就是对“稳定”的要求。固定下来的社会分工具有近乎神圣的正当性，不能随便破坏。有效率的资源分配，成为正义的重要甚至是唯一标准；而当进入现代工商社会之后，“效率不断填充并改变正义的内涵”，人们开始能够预计制度的短期成本和长远价值。契约的神圣与规则的可期就成了这个时代的正义。用法学家的话说，或许可以表达为私产保护和法治社会。

　　因此，当法学家们还在纠结是否应当“效率优先，兼顾公平”时，经济学家已经开始用效率来界定公平和正义。“在公平和效率之间进行取舍”，也成了一句不科学的空话。从表面看来，为了提高效率可能会在短期内侵害公平。但是在长期的博弈中，任何一种制度的安排，只要市场交易成本较低，就可能通过当事各方的交易，形成有效的补偿方案，从而实现另一种公平正义。

　　这就是科斯定理在法律领域的呈现：制度无论将正当性界定给谁，只要交易成本为零，就可能达到“帕累托最优”，从而实现最佳的社会安排。著名的例证之一，是工厂与居民之间的环境污染诉讼：当法律将正当性界定给居民时，工厂为了进行生产获得利润，就会不断试图进行交易，以治理环境、创造就业、增加社会财富等筹码，来获得自己污染的权利。因此，各方能够通过一种替代性的安排方案，实现具体的正义。

　　然而，这种看似科学的逻辑，或许将导致法律虚无和立法草率主义。既然产权界定给谁都不重要，那么立法大可马马虎虎，反正无论如何立法，都不可能满足所有人的偏好。而且，立法大可以在纠纷解决之后，对交易后果进行确认。

　　在美国，这种惯性或许并不可怕，因为完善的司法判决体系能够对于立法的草率和不完善进行弥补；而且，强大的律师阶层会不断利用诉讼来修正法律体系的漏洞。而在欧陆传统下，虽然没有“司法造法”传统，却有着长久以来的议会政治和社会协商传统。即使初始规则不够完备，各方也有充分的途径来表达意愿，形成新的妥协和共识。

　　但是，假如在某一个社会里，各个阶层的话语权和谈判力已差距悬殊，司法判决还缺乏主动和权威，那么立法的草率就很可能生产出大量的不公正和无效率，并且累积许多不可逆转的社会矛盾——它们无法通过交易和博弈得以解决，反而会导致现存社会规则的混乱。用熊秉元的话说：“主流经济学所描述的经济人，像是一个跨越时空、没有文化束缚、不受意识形态羁绊的‘黑盒子’。只要输入某些价格、所得数量的信息，黑盒子就会打印出一个标准答辩——经济学者朗朗上口的‘最佳选择’。”

　　然而，这样的理想形态，是排除了许多“杂质”之后的完美结果。法律处理的却是人与人之间的难题。只要是人，就会有难以割舍的感情与偏见，就会有无法进行成本收益核算的“失控”时刻。即便再复杂的经济学模型，也只能大致重现人的困境与选择，而不可能替人做判断。因此，这也是为何经济学家的分析，更像是“事后诸葛亮”的解释，而在预计人的举动时显得比较吃力。

　　同样是处理“事后”的工作，法律则显得更有意义——不论是根据立法规则，还是遵循先例，不论是由长老般的大法官作出决断，还是交由“邻人”组成的陪审团来定夺，都大致总能履行定纷止争的功能。当然，法律也总有不公正的时候。但是不用担心，用经济学的视角来分析，人们一定会通过再次博弈，来完善司法体系的功能，提升法律作为公共产品的价值。当然，在进行纠纷解决时，很多法官也喜欢用经济学方法来进行论证，证明自己的观点能够符合“理性人”假设或是“整体社会利益最优”的逻辑。但是，这或许不能称为“经济学”征服法律领域的表现。或许说，不过是法律人掌握了更多的分析工具和手段，来证明自己早已确凿的判断和结论罢了。

　　文/Silent