网络直播营销中法律主体定位及风险探析

　　摘要：近些年，网络直播营销因其方便、快捷、实时互动性强，一跃成为热门的主流营销渠道。众多明星、达人、网红的加入，更使得直播带货越来越成为“众星捧月”般的营销方式。但网络直播营销存在的夸大产品事实、虚假宣传、侵害他人知识产权、偷税漏税等问题日益显现。因此，为了健康规范网络直播营销市场，进一步优化网络运营商、消费环境，建议提高行业规范，整合完善相关法律体系；强化外部行政监督，建立行业协作机制；发挥社会综合治理优势，提升民众维权意识。

　　引言

　　直播营销，是直播技术深度嵌构于商品线上展示、导购销售环节的一种互联网新业态。直播营销是以直播平台为载体，通过营销主播的角色带入，利用营销话术和营销技巧，增加网络购物互动性和吸引力，达到增加品牌形象和销售增量的一种网络营销方式。直播电商的优势在于模式新颖、互动性强、主播自带流量，可以实现精准的营销、娱乐带动消费，容易让观众产生冲动消费，而且优惠力度大，越来越多的消费者喜欢在直播平台购物。随着直播的普及，越来越多的人加入实时互动直播队伍之中。据调查结果显示，2021年我国网络直播用户规模达6.38亿，与2020年同期相比增长47.2%[1]。2022年众多明星纷纷入驻各大直播平台，更是让网络直播营销掀起了一波高潮。网络直播营销已经成为企业寻求销量增量的重要渠道，但是随之而来的是各种乱象丛生，知假售假、逃税漏税、虚假宣传等问题凸显，网络直播营销的频繁“翻车”使得消费者对其产生了信任危机，同时也暴露出监管行业法律的相对缺失。

　　1. 网络直播营销中主体的法律地位

　　网络直播营销类型多元，方式新颖，从业人员众多，导致法律关系也呈现复杂性。当前我国与网络直播营销相关的法律主要包括2014年修订的《消费者权益保护法》、2015年实施的《广告法》和2021年颁布实施的《民法典》合同篇相关规定，2019年实施的《中华人民共和国电子商务法》。此外，还出台了有针对性的规范网络交易、网络主播行为的法规规章及规范性文件，包括《网络交易管理办法》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销管理办法（试行）》《网络直播营销行为规范》《网络主播行为规范》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络交易平台经营者履行社会责任指引》《直播行业税务指引》等。本文意在理清各个主体之间的法律地位，规范电商直播的销售环境，保护消费者的合法权益。

　　网络直播营销主要涉及三方法律主体：主播（MCN机构，即多频道网络机构）、商家（电商平台经营者、平台内经营者）、消费者。网络直播营销存在自主营销、委托营销、公益模式三种形式：

　　自主带货模式，主播主要是网店的经营者。如果是网点员工参与直播，商家之间形成的通常是劳动关系，员工直播行为属于代表公司的职务行为。在此种情况下，从品牌到后续产品的推介都是由商家自行完成的。因此，此时主播不仅是代言人身份，而且体现的是《电子商务法》第九条第三款规定的平台内经营者的身份，应以消费者与广告主订立买卖合同或服务合同确定双方权利义务关系，明确法律责任。如商家构成欺诈消费者的，根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，除承担赔偿损失、退货等民事责任外，还要承担惩罚性赔偿责任[2]。

　　委托带货模式，是指商品经营者或服务提供者通过委托网络主播推销商品，例如现在常见的明星直播带货。主播在直播过程中的不同行为会导致其法律主体的变化。一般情况下，主播以广告代言人为主要角色，直播中以个人名义及形象为他人的商品或者服务进行推介，符合《广告法》第五条关于“广告代言人”的界定。若在直播中，因临场应变、即兴发挥的需要随时调整直播内容，这种参与内容变更的行为就使主播成为广告经营者的主体。最后，主播亦可能是广告发布者。《广告法》第二条规定“广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”。通常情况下直播间运营者与主播不发生分离，此时，主播亦是广告发布者。由于主播可以有多重角色，加之网络直播营销与传统大众传媒的经营模式存在较大差异，笔者认为，在法律地位上应该以广告代言人作为主播的核心角色，对于关系消费者生命健康以及存在主观故意的广告行为承担连带责任，除此以外承担“居间人”的角色，对直播中的行为应负担合理的注意义务。消费者在证明主播未尽义务造成自身损害时，有权要求主播承担全部损失的补充责任[3]。

　　公益模式直播营销，主要是指主播出于公共利益需要，无偿为商品或者服务的经营者提供营销推荐。此类运营方式中的主播主要是公务人员或者传媒人员，以县长、村支书为代表的这一类群体最引人关注。现行广告法的语境下，其规范的主要是指具有商业性质的广告而未涉及公益广告。公益性主播虽没有收取相关服务费用，但其行为直接涉及商品销售，考虑到主播行为的公益目的和公务人员本身对广告业务的非专业性，为了督促公益性主播加强事前筛选和核查，可以赋予其“代言人”的法律主体地位[4]。

　　2. 网络直播营销中的法律风险

　　中国消费者协会于2020年3月31日发布了《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》，其中“没有使用电商购物原因”中“担心商品质量没有保障”一项的比例高达60.5%；“直播购物全流程满意度”中的产品宣传环节满意度最低，得分只有64.7分，“夸大其词”“假货太多”“鱼龙混杂”“货不对板”成为消费者吐槽的关键词。北京消费者协会数据显示：2021年全年，北京市消费者协会96315热线共受理有关直播营销消费者投诉2026件，比2020年增加了98.43%，在直播营销中，质量问题、虚假宣传、退换货难、“专拍链接”诱导场外交易是消费者容易踩坑的四大“重灾区”。

　　2.1 存在夸大、虚假宣传

　　网络直播营销带来的巨大利益让很多人蠢蠢欲动，因此也加剧了行业竞争。想要从直播营销中获得可观的收益，在众多直播中脱颖而出，大部分商家选择通过加大宣传的方式来实现。试图通过巧妙的话术、华丽的语言来呈现商品的性能和特点无可厚非，但现实中存在大量超越产品属性、虚假宣传的行为。例如，知名主播辛某团队主播“假燕窝事件”。虚假宣传行为还出现在送礼品、秒杀等环节。直播中的中奖或者秒杀只是一种“噱头”，中奖、秒杀名单故意不公布，目的是通过这种方式吸引人气，留住顾客。更有甚者，有的商家为了销售产品雇用专业第三方为其“直播营销”撰写方案和脚本，通过邀请主播、生产经营者演戏，编造故事炒作话题，虚假宣传，诱骗消费者冲动购买。有的商家为了提供粉丝数量、浏览量、点赞量和交易量，通过雇佣“水军”刷单寄空包、刷好评等不正当竞争手段伪造虚假销售量，营造销售火爆、质量可靠的假象，引导消费者上当受骗。这些行为不仅侵害了消费者的权益，也严重影响了直播行业的市场秩序。

　　2.2 侵犯他人知识产权

　　在传统的电商模式下，电商平台大多能够合理使用他人商标，擅自通过“拿来主义”侵犯他人商标权的现象比较少见，因为法律的红线已经根深蒂固。网络直播的形式和内容具有丰富性，带来的是知识产权侵权行为日益多样化。在直播营销中，有些商家会使用名人姓名、知名企业推销盗版产品，冒充著名商标、注册商标，或者销售与知名品牌名称、包装、外观设计相似、相近的商品。比如,A公司发现B公司在直播平台售卖带有A公司授权获得的商标和其特定LOGO的手提包，于是以侵害商标专用权为由，将B公司以及直播平台所属公司诉至法院，直播平台作为运营商对B公司的行为没有尽到合理注意义务，所以与B公司共同承担法律责任。

　　2.3 推荐用语使用不合规范

　　在直播间中想要商品卖得好不仅是产品本身，还有一个重要因素是主播的话语话术。直播行为具有自主性和即兴性，主播通过话语话术放大产品的优点，调动顾客购买欲望，所以往往会容易触及广告法中的违禁词和极限词，如与“最”字有关的“全网最低”“质量最好”“最先进”“价格最低”等，还有与“一”字有关的包括“唯一”“独一无二”“销量第一”，与级/极有关的如“顶级”“国家级”等词语，频繁出现在各大直播间。例如，主播曹某在某短视频平台直播营销小店“M3旗舰店”销售口红商品时，使用“这个口红是用最好的膏体做的”“它是全世界最好的”等语句。还有一部分主播在营销中采用更为隐晦的做法，他们了解《广告法》关于绝对用词、极限用词等用语规范，但为了避免被平台识别而强制停播，在表达绝对用语、极限用语时在中间“巧妙的”插入“某、某某”等字词，例如“唯什么一”“独什么一无什么二”等，但事实上向顾客传达的本意是一样的。

　　2.4 存在偷逃、漏税行为

　　依法纳税是每个公民应尽的义务。通过直播营销获取收入后，都必须履行申报纳税的义务。尽管国家税务部门对各类税收违法行为保持“露头就打”的高压态势，但由于针对直播电商的税收征管存在立法空白和监管缺位，加之主播收入来源多元化、盈利模式多样，存在佣金、签约费、代言费等多笔收入来源，性质各异的收入的杂糅和互换使得监督难上加难[3]。还有部分主播法律意识较为淡薄，在利欲熏心之下极易做出偷逃漏税的行为，常见的包括寻找税收洼地、虚构业务往来、转移薪酬或者利润的方式。

　　3. 网络直播营销的法律规制路径

　　3.1 提高行业规范位阶，整合完善相关法律体系

　　目前，规范网络直播营销的法律法规及规范性文件相继出台，部门法规规章之间存在交叉，政府监管职权过于分散，适用明显缺乏针对性与精准性。而具有专门针对性的《网络直播营销行为规范》仅是广告协会发布的行业自律规范，需要靠协会成员自觉遵守，缺乏法律的约束力和威慑力，也无法作为执法的具体依据，建立将其提高到规章层面上，如国家市场监管部门可以将其作为主要的参考文本起草部门规章[5]。

　　就相关法律体系的构建与完善体系来说，建议依据《网络直播营销行为规范》，一方面，在《广告法》等法规中细化直播营销中的典型的违反现象如“虚假广告、恶意刷单”，将其纳入法律所调整的范围；另一方面，应该升格直播营销行为的处罚力度，加大打击力度。

　　3.2 强化外部行政监督，建立行业协作机制

　　传统监管模式是在电商平台活跃的背景下所形成的，缺乏对当下直播营销行业的深入思考和针对性约束。注重事前的审查与事后的惩处而对事中的监管不足，正是其中最大的问题。而直播平台是过程性监督中核心的主体。当前，无论是电商直播带货还是社交平台的直播带货，商家们对平台的黏性不断加大。与市场监管部门相比，平台在此过程中具有信息优势、规则优势、技术优势以及执行优势。例如在知识产权保护方面，平台可建立防盗版侵权的监测模式，通过“技术+人工”的方法展开监测，倘若发现商家（主播）存在侵权行为，则立刻关闭直播间或者对商家（主播）进行惩戒，对超过限定次数的列入“黑名单”[6]。

　　同时，面对新兴的商业模式，政府监管部门也不能够缺位，应加快掌握直播带货行业的相关技术问题和法律问题，做好事前与事后的管理。在税收方面，税收部门应进一步优化税务执法与服务，促进税制改革，有效利用大数据发票等综合手段，实行突击检查和长效机制双管齐下，保障网络直播营销的长足发展。

　　3.3 发挥社会综合治理优势，提升民众维权意识

　　一方面，政府等有关部门必须拓宽民众依法维权的渠道，并进一步加强相关领域的法治宣传。对于网络直播营销中出现的侵权行为等，应当对症下药，运用数字化技术开拓建立网络直播营销专项网上投诉渠道、维权机制，可以在微信公众号、微博账号、网页等公共平台建立投诉渠道，例如可以采用一键式维权、“一步式”处理机制使得顾客足不出户进行维权、投诉，从而减少维权的时间与成本。就这一领域的法治宣传来说，相关机构理应运用网络平台，并联合有关电商，采用“一触式”预警机制，及时曝光直播中的违法行为，可以对直播营销行为起到很好的警示作用，同时可以帮助消费者辨别真伪，谨防上当受骗[7]。

　　另一方面，发挥社会监督和社会治理作用，加大社会宣传，鼓励消费者勇于、敢于披露、揭发、检举直播中的违法犯罪行为，净化直播营销环境。在直播带货中，可以赋予购买者甚至是观看直播的网友对商品质量问题的监督权，质疑是否存在虚假宣传等问题，并向有关平台举报。同时，可考虑设立奖励举报机制，激励消费者同网络直播营销的违法行为作斗争，积极检举揭发相应的侵权行为[8]。

　　结语

　　面对不断变化、创新的新型网络营销模式，立法应进一步明确主播法律主体地位及其法律责任。同时，要从立法层面加紧出台、梳理、完善直播行业规范性文件，形成完善法律体系。发挥外部监督作用，利用行业优势和社会治理优势，多项并举形成合力，有效规范和净化网络直播营销市场，让消费者真正享受网络直播营销带来的优势与便利。

　　参考文献：

　　[1]陈祺,石玥,薛娟娟,等.直播带货的法律风险[J].法制博览,2022,(7):15-17.

　　[2]王诗华.困境与纾解网络直播营销的法律风险分析与规制[J].牡丹江大学学报,2021,30(12):9-14.

　　[3]钟瑞栋,毛仙鹏.网络直播营销中主播的法律地位构建[J].晋阳学刊,2021,(6):102-110.

　　[4]李欣亮,耿树海,曹国振,等.“直播带货”的消费风险及规避措施[J].商业经济研究,2022,(8):65-67.

　　[5]韩新远.网络直播营销主播的广告法责任结构困境与出路[J].河南财经政法大学学报,2021,36(6):85-96.

　　[6]苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济,2021,35(1):97-104.

　　[7]吉笑雨.网络直播带货的法律规制研究[J].现代商业,2021,(29):70-72.

　　[8]杨晓彤.电商直播带货的法律规制研究[J].浙江工贸职业技术学院学报,2021,21(2):92-96.

　　作者简介：王晶，硕士，讲师，研究方向：民商法；王佳，本科，研究方向：互联网新媒体。

　　基金项目：台州市教育科学规划重点课题——活力温台背景下网络直播营销发展法律规制研究（编号：GZ22006）。