专家坐诊

　　企业合并的判定标准是什么

　　HR来信：

　　因集团业务发展的需要，我集团旗下将有两家关联公司进行合并重组，其中一家存续，另一家则注销，人员和相关业务均并入存续的公司。请问判定企业合并或注销的标准是什么，存续的公司是否需要与员工重新签订合同，又应该如何操作？

　　劳动法专家陈敕赫回复（以下简称专家回复）：

　　首先是所谓的“合并”方式，因为是关联公司的吸收合并，所以合并公司之间的交易方式一定要厘清。依照《公司法》，一般的合并方式有：股权收购、资产收购等，一般都要由股东会决议来确认公司的股权、资产如何处理；其次，是相关的审批或者程序的变更文件，只要工商登记变更或者注销，这些文本都会齐全；最后，是避免直接注销这种形式，因为这种形式会构成其他解除或者终止劳动合同的事由，与纯粹吸收还是有区别。

　　如果贵公司采用了以上合并的模式，那么是不需要和被吸收公司的员工重新订立劳动合同的。《劳动合同法》第三十四条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”也就是说，这是一种法律拟制的无需订立合同情形，而只需依照原合同继续履行即可。

　　在实践中，建议用人单位根据公司合并吸收的目的来确定具体的操作方式。如果新公司是想保持原状运营，则继续履行劳动合同即可，这样可以避免个别员工趁机提出其他无关要求或无法完成全部签订新合同的目标，也不必担心有不签合同而产生的双倍工资问题。

　　当然，如果贵集团想趁这次合并重组的机会，进行“瘦身”或者岗位、员工人数调整，建议通过合法途径进行裁员，需要的则继续留任，需调整工作岗位内容的也可以一并调整，并根据实际情况重新签订合同；如果只是部分变更，如工作地点，则签订一个变更协议即可。

　　支付报酬就一定存有劳动关系吗

　　HR来信：

　　我公司受境外一家公司的委托，为其境内聘用的一名合伙人代为支付薪资报酬。现该合伙人与境外公司发生争议，但由于诉讼方面的限制，转而向我公司提请确认劳动关系的仲裁，并附带提出其他一些请求，请问司法实践中认定劳动关系的标准或者依据有哪些？

　　专家回复：

　　根据描述，该合伙人和贵公司不一定存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，符合以下情形的应认定为劳动关系：

　　1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　也就是说，主要的判断在于第2点和第3点，通常的表现形式就是工作汇报的对象、劳动合同的签订、劳动者是否接受公司的管理、劳动者是否知晓其代表或被授权源自用人单位等等，这些都需要具体案件具体分析，结合以上的叙述，如果贵公司能够举证证明该合伙人一直以境外公司的名义开展工作，向境外公司的负责人汇报工作，公司未对其进行诸如考勤、工作指标方面的管理，以及境外公司委托公司代为支付报酬，那么根据司法实践的情况，该合伙人还是较难认定与贵公司存在劳动关系的。

　　擅自离职合同自动解除吗

　　HR来信：

　　我公司有一员工因与公司领导产生分歧，拒不完成公司交办的任何工作，公司因此一直未发放其工资，该员工与领导交涉不成后便擅自离开公司再未返回，不久公司收到其仲裁申请，要求公司支付工资报酬并且支付经济补偿金，申请书上载明其以《劳动合同法》第三十八条公司未支付工资为由解除的劳动合同，但公司从未收到其任何形式的解除通知，请问公司是否需要承担这笔经济补偿金？

　　专家回复：

　　贵公司不需要承担这笔经济补偿金。若员工以此索要经济补偿金，则必须能证明他已经告知过公司以此理由解除劳动关系。

　　从法律定义上来说，解除权属于形成权，具体到本案，员工是以自己一方的解除意愿为依据的，并未经过公司同意，这只是解除权的属性条件，若要对外产生法律约束力，员工的解除意愿还需要通过外在的载体进行表达才能产生效力，而该员工没有告知过公司，因此以上情形只能认为其从未向公司告知过本人行使过这一权利，声称的解除理由和解除后果自然也不能对公司产生法律效力。

　　换言之，第一，员工是否有《劳动合同法》第三十八条的解除权，取决于公司存在本条规定下的违法情形——这是解除权是否成立的条件；第二，员工需要证明其曾经以这一理由提出了解除劳动合同的请求——这是解除权的行使生效条件，两者缺一不可。

　　另外，仲裁委发送的应诉材料也不能代表或者视为代员工行使了解除告知的义务，因为仲裁委是一个居中客观裁判的地位，并不是其中一方当事人的代言人，因此只要员工无法证明其向公司以此理由解除劳动关系，那么公司就无需承担经济补偿金。

　　病假期计算何据可依

　　HR来信：

　　我公司在上海，有一员工2012年7月3日至8月31日期间连续休病假，康复之后回公司上班，但她于11月中旬向公司提出休年假，根据她的工龄，可以享有5天年假，已经在病假前休掉了1.5天，但是公司认为其病假已经期满，根据有关年休假的规定，其应该不再享有当年年假；而该员工认为其病假还差2天，仍然可以休年假，那么病假期满的标准到底是按自然日计算还是一律按 30天计算，有无其他标准？

　　专家回复：

　　类似问题国内一直存有争议，各地规定也不尽相同。就国家层面而言，医疗期都以自然日计算，但也有按30天计算的规定，可以说各地方操作均不同，就上海地区而言，是以20.83天为满病假一个月为标准的。主要理由如下：

　　首先，20.83天/月为平均每月的工作天数，是最公平的计算方式，因为可以避免病假出现在不同月份而差别对待的情形，而且20.83天是月平均工作日，所谓病假本质意义应当是工作日因生病而未出勤工作；

　　其次，上海市劳动局《关于实施<上海市劳动合同规定>若干问题的通知》明确规定，非因工负伤（病假），应当剔除法定节假日和休息日（因为无论病假与否，这两种节假日都无需上班，也不涉及病假工资），且依照发文时的平均每月工作天数作为病假是否满一个月的标准；

　　最后，如若将双休日纳入病假的时间计算范畴，那么意味着公司需要为此额外支付病假工资，而这显然与法律相悖。

　　所以应依照20.83天/月的标准判断是否病假满月的标准。