论虚假广告代言人刑事责任

　　摘　要：根据共犯理论，虚假广告代言人可以与具有身份者成立共犯，以虚假广告罪论。虚假广告罪中的情节严重应以司法解释的方式明确。

　　一、观点争鸣

　　据刑法第222 条规定，虚假广告罪的犯罪主体为广告主、广告经营者和广告发布者，即本罪为纯正的身份犯，对代言人能否成立本罪有两派观点：否定论和肯定论。否定论认为本罪为身份犯，基于罪刑法定原则，代言人不能成立本罪。肯定论认为可以成立本罪，但要去除本罪特殊身份之要求。可见，两派虽有争议，但均赞同特殊身份对代言人成立本罪的排除。笔者认为，基于共犯理论，在纯正身份犯中，不具备身份的行为人只是不能单独成立该罪，但是其可能因为帮助行为成立犯罪。

　　二、身份犯的共犯问题

　　就身份犯的共犯问题，大陆法系有两种主张：共犯独立性说和共犯从属性说。前者认为，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的外在表现，共同犯罪中各行为人都表现出前述的内在危险性，因此正犯、帮助犯和教唆犯均具有相对的独立性，应就各自的行为承担责任。行为人身份的有无是认定行为犯罪性、可罚性的依据，无身份者不能与有身份者成立共犯。后者认为，犯罪本质在于法益侵害，应区分利用他人实施犯罪和行为人亲手实行犯罪对法益的侵害，故肯定共犯要以正犯犯罪为前提，因此共犯对正犯具有从属性，在身份犯中，共犯行为的犯罪性与可罚性可依正犯身份而定，无身份者可与有身份者成为身份犯的共犯。

　　我国刑法并未对此做出明确规定，最高院在2000 年对于贪污、职务侵占案件共同犯罪的认定做出解释：此类案件的定性当按主犯身份定。然多数学者却并不赞同该司法解释，而主张共犯从属性说，笔者也持此观点。我国刑法对纯正身份犯犯罪构成的规定是以单独犯的既遂为标准的，由于特定身份的人通常负有特定义务或与刑法保护的特定法益直接相关，但这一规定并未涉及不具备身份者与具备身份者共同犯罪之认定，故不能据以否定不具备身份的共犯人的刑事责任。如张明楷教授所述，在共犯人认定中应以正犯为中心，而不应本末倒置。对于纯正身份犯中，行为人帮助、利用有身份者实施侵害特定法益的行为，具有刑事可罚性。广告行为属于复合行为，广告主、广告代言人、广告经营者、广告发布者各自分担部分实行行为，由此完成整个广告行为，故虚假广告代言人实施了共同犯罪中的共同实行行为。在实行行为时，广告代言人是否与广告主、广告经营者、广告发布者之间具有共同故意？在虚假广告代言人明知或应知（未尽到审慎义务）其将要代言的产品、服务为虚假，为了获取经济利益，希望或放任危害结果的发生，则应认定其具有共同犯罪故意。当然，在代言人尽到审慎义务，但由于受到欺骗而实施了代言行为时，应否定故意。虚假广告代言人实施了不法行为，并持主观故意时，由于无违法阻却事由，其利用了有身份行为人的实行行为，完成共同犯罪，造成了严重的损害后果，其应对该损害结果承担刑事责任，并以具备身份者所触犯的罪名（虚假广告罪）论。还应注意，在广告行为中存在一种特殊情形，即代言人与广告主、广告经营者和广告发布者的身份重合，这种情形也就是自我代言的广告行为。此种特例中，该代言人实施了多个行为，具有多重身份，不过只需要认定为广告主、广告经营者、广告发布者这种特殊身份即可，因为共犯理论本就是为了解决纯正身份犯中不具被身份者的行为认定问题，这种情形中其具有特殊身份，不必再将之认定为无身份者再用共犯从属性理论进行评价。

　　三、司法实践中的困境及解决路径

　　据前述分析，虚假广告代言人承担刑事责任具有其法理基础，但是实践中对虚假广告代言人科处刑罚的例子却不常见，如：三鹿毒奶粉事件中，三鹿集团的法人代表利用广告对其生产、销售的伪劣产品做虚假宣传，同时触犯了生产、销售伪劣产品罪和虚假广告罪，想象竞合，从一重以生产销售伪劣产品罪论，那么三鹿奶粉的代言人也应该有成立虚假广告罪的极大可能，但是所有的代言人均未受到任何刑事追究，甚至连民事责任都未承担。笔者认为，出现此种司法现状的原因有两个个：一是共犯理论在虚假广告代言中的运用不佳；二是对本条中“情节严重”的认定存在困难。

　　如前所述，基于共犯理论，虚假广告代言人能够与具有身份者成立共同犯罪并以本罪论，所以在刑法条文中不必明文代言人的入罪身份。对于本罪中“情节严重”的认定，刑法并未明确，并且也没有司法解释对此释明，唯一可以参考的就是最高检和公安部于2010 年联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第75 条之规定。由于其不是司法解释，更不是法律，因此审判机关并不能将之作为裁判的依据。笔者认为应该尽快明确本罪中的“情节严重”的认定，当然法律直接解释可能不太现实，但是应制定司法解释予以释明，或者将这一办案规定提升至司法解释的高度，使得法院可得适用。

　　结　语

　　虚假广告代言人在虚假广告行为中虽然只是参与了部分行为，但是由于其身份以及代言的方式，对一般公众会产生很强的错误引导，在其未尽到审慎义务，具有主观的故意，且该虚假广告行为情节严重时，理应按照虚假广告罪论处。

　　参考文献

　　[1]　 叶立暾. 虚假广告代言人刑事责任分析[J]. 公安研究.2012,(3):28-68.

　　[2]　 张明楷. 共同犯罪的认定方法[J]. 法学研究.2014,(3):3-25.

　　[3]　 张本勇. 纯正身份犯的共犯问题研究[j]. 政治与法律.2006,(6):94-99.

　　[4]　 李理. 虚假广告罪的司法认定[D]. 中央民族大学.2012.

　　[5]　 郑凯予. 虚假广告代言行为刑事责任探讨[D]. 南昌大学.2017.

　　[6]　 周利民, 肖银垒. 论虚假广告代言人的刑事责任[J]. 湖南警察学院学报.2018(5)85-93.

　　[7]　 安青虎, 王培章. 加拿大广告标准准则[J]. 工商行政管理,1997(10).

　　作者简介：宁琴娜（1995—），女，土家族，湖北利川，刑法学硕士研究生，单位：湘潭大学法学院知识产权学院，研究方向：刑法学。