被害人自陷风险的刑法归责问题

　　引　论

　　被害人自陷风险理论最先起源于德国，开始于德国法院宣判的梅梅尔河案，确立于在德国联邦最高法院宣判的海洛因注射器案，被害人自陷风险理论在德国刑法判例史上有比较长的发展，最终在德国刑法理论学界成为了一个独立的学科领域。后来，直到被害人自陷风险理论传播到日本，以越野赛车同乘者死亡事件为契机，引发了日本刑法学界关于被害人自陷风险问题的讨论。刑法学中的有关被害人自陷风险理论在德国和日本的研究对于被害人自陷风险学说的深入探究具有重要的现实意义，但目前该理论在我国的刑法学界的理论发展尚不完善，很少有学者针对自陷风险这一概念的内涵、外延做出界定，更不用说被害人自陷风险的刑法归责问题了，我国关于该理论的刑法归责问题的研究以及应用有所欠缺，导致对司法实务无法提供良好的学术和理论指导。但是为了我国刑法的良好发展和更好的体现刑法的作用以及功能，加强对于被害人自陷风险的刑法归责问题的研究是极其重要的。

　　一、被害人自陷风险的理论概述

　　（一）被害人自陷风险的内涵

　　被害人自陷危险又被称为被害人自冒危险、自担危险或者危险接受，是指作为法益主体的被害人认识到某一行为具有危险性，且被害人对于该实行行为可能造成的自己生命或身体的损害结果虽然具有畏惧感，但仍然实施了该危险行为，最终导致法益侵害结果发生的情形。换句话说，被害人对于结果构成要件的发生并不存在同意，但对于危险行为的实施却存在同意，危险行为最终导致了结果构成要件的发生。

　　（二）被害人自陷风险的构成要件

　　关于被害人自陷风险的构成要件主要有以下五个方面：第一，被害人自陷风险的成立首先需要有实际的危害结果的发生；第二，被害人必须是心智健全的人，并且具有正常的认识能力和控制能力；第三，被害人应当对行为是否具有危险性有明确的认识，如果行为人故意隐瞒真相，致使被害人陷入了本可以避免的危险，行为人应当依据所实施的行为以及造成的危害结果根据我国《刑法》规定成立故意犯罪，因此不适用于被害人自陷风险理论；第四，被害人进入危险应当是自愿并且是积极主动的而非强迫性的，且行为人不得以暴力、胁迫或者欺诈等违背被害人自由意志的行为而使被害人陷入危险行为之中，否则不适用于被害人自陷风险理论；第五，被害人处分的法律权益应当是为了私法益而不是公法益，没有任何公民有资格侵犯公法益，否则应当根据我国《刑法》规定的相关罪名成立相应的刑事犯罪，承担刑事责任。

　　二、被害人自陷风险的刑法归责

　　（一）国外理论之借鉴

　　早在 2008 年德国联邦最高法院判定的“加速试验案”之前，德国学界通说就已经确立了自我负责的自我危害与同意他人危害这两种被害人自陷风险的类型，在“加速试验案”之后，德国联邦法院的判决确定了两种类型的区分标准，即行为支配标准，在此标准下，如果被害人对整个事件具有支配关系，则排除了犯罪构成要件符合性，被害人属于自我危险化，不具有可罚性；如果被害人同意了他者危险化，由于德国刑法通说认为，被害人同意并不具有构成要件阻却性，此种情况下只有同意的内容在法律规定的范围之内，才可以阻却违法。早在上述文中的德国海洛因注射器案中联邦法院就提出了如何区分这两个标准，并且这个案例很明显属于第一个标准，即被害人属于自我危险化，行为人不具有可罚性。由于在我国的刑法学界这一理论运用得很不完善，缺乏经验。因此，应当在立足于我国国情的基础上，根据国外的理论得出以下被害人自陷风险责任认定的标准。

　　（二）被害人自陷风险的责任认定

　　为了便于清晰地阐述被害人自陷风险的责任认定这一问题，本文结合以下典型案例来说明。肖凤侠（以下简称肖某）由于寻衅滋事被传唤至到河南某县派出所，其妹肖凤琴（以下简称肖妹）认为其姐冤屈，十分不服，到派出所大哭大闹，在发现哭闹无用之后，肖妹携王某到其县城某农药店买了两小瓶剧烈农药交给肖某，于是肖某谎称去厕所之际，将农药带到厕所喝下。肖某从厕所出来之后民警发现其口吐白沫，满脸通红，是明显的中毒症状，于是急叫救护车将肖某送到附近医院抢救，肖某抢救无效身亡。本案审理法官认为，肖妹明知剧烈农药可以造成他人死亡，仍然将毒药送与他人以恐吓民警，反而造成他人死亡的严重后果，属于过失致人死亡。

　　首先根据被害人自陷风险的刑法理论，我们应该明确法院在上述肖某案件的审判中不考虑被害人行为对当事人的刑事责任的认定和对案件裁判结果的影响的这种情况是不合理的。因为被害人自陷风险的问题，涉及到对危险行为的认定、行为与结果之间的因果关系的判断。被害人自陷风险中的实害结果的产生，要有行为人与被害人二者共同参加，而不应该只考虑行为人，至于该实害结果应算到谁头上，由谁负责，判断的第一步是，弄清楚危险的实行者、支配者是谁。对于该部分的判断笔者认为一共有两种情形：第一种情形是危险的支配者、实行者是被害人，行为人只是进行了教唆或帮助被害人的行为。在该情形中要求被害人对危险具有认识能力，如果被害人是受到生理和心理问题影响的未成年人或者精神病患者，则认为其无认识能力；客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，被害人对危险有控制、消除或避免能力，但被害人却不采取积极行动避免实害结果的发生，则被害人对结果应当承担相应责任。反之，如果被害人采取了积极主动的行为阻止危险行为的继续发生，或者被害人对危险行为根本不知情，此种情形下则由行为人对实害结果负责。二是行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人实施的危险行为。主观上，行为人对危险有认识能力；客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，行为人对危险具有控制、消除或避免的能力，则行为人对危害结果负责。

　　参考文献

　　[1]　 江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置》[J]. 载《北大法律评论》2013 年第14 卷第1 辑. 第115 页以下

　　[2]　 [ 日] 高桥则夫：《刑法总论（第 2 版）》[M]. 成文堂 2013 年日文版，第321 页以下

　　[3]　 江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，载《北大法律评论》第14 卷第1 辑

　　[4]　 [ 日] 松宫孝明：《刑法总论讲义》（第四版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社 2013 年版第 92 页

　　作者简介: 宋春雨(1996-)，女，汉族，河北张家口人，上海海事大学2019 级硕士研究生，法律硕士( 法学) 专业，研究方向: 刑法。