“三期”女职工遭违法解雇救济制度之缺陷与完善

　　【摘要】立法虽然赋予“三期”女职工不被违法解雇的权益，并且规定“三期”女职工遭违法解雇时可以选择恢复劳动关系或者获得法定赔偿金，但上述救济措施显得较为粗略，没有将“三期”女职工与一般劳动者区分，造成“三期”女职工被违法解雇的救济措施不力之局面。

　　【关键词】“三期”女职工 违法解雇 恢复劳动关系 法定赔偿金

　　一、“三期”女职工遭违法解雇之司法实践

　　司法实践中，单位往往以严重违反规章制度、试用期考核不合格、不服从单位管理、甚至经营状况发生改变为由违法解雇“三期”女职工。遭解雇的“三期”女职工工作年限往往较短，最短的不满半年，较长的也不过刚满两年。该类案件的审理结果根据女职工的选择或为恢复劳动关系，或为解除劳动合同并由单位支付法定赔偿金，实践中绝大多数“三期”女职工选择恢复劳动关系。上述处理结果在一定程度上保护了“三期”女职工的合法权益。

　　但是，“三期”女职工遭违法解雇之救济制度在司法实践中也暴露出一些问题。其一，法院判决恢复劳动关系往往较为谨慎，需要考虑该岗位是否实际存在，劳动者能否回原单位继续工作，是否会引发新的劳资纠纷等更为实际的问题。若劳动者不适合回单位工作，即使单位系违法解除劳动合同，法院一般也不会按诉请判决恢复劳动关系，而更倾向于判决双方劳动关系解除且由单位向劳动者支付法定赔偿金。而对于“三期”女职工遭违法解雇的案件，只要诉请为要求恢复劳动关系，法院一般均按照法律规定判如所请。由于恢复劳动关系的法律效果为恢复原岗位、原待遇，问题随之而来，若单位经营状况发生变化，取消了原岗位，或者岗位的地点发生了变更，则判决恢复劳动关系失去实际意义；退一步讲，即使恢复劳动关系，员工与单位之间的隔阂也难以短时间消除，很可能是新一轮劳资纠纷的开始，不利于“三期”女职工的身心健康。

　　其二，由于实践操作中存在上述问题，某些“三期”女职工会主动辞职，或遭单位违法解雇后直接要求单位支付违法解除的赔偿金。但违法解除赔偿金与女职工工作年限挂钩，若工作年限较短，则远低于恢复劳动关系可获得的经济收益。因此绝大多数“三期”女职工遭违法解雇后均要求恢复劳动关系。

　　综上分析，“三期”女职工遭违法解雇的救济措施似乎进入了一个死胡同，看似有两种可选择的救济方式，但两种救济方式给女职工，尤其是工作年限较短的女职工带来的经济收益大相径庭，因而支付法定赔偿金的救济方式在司法实践中较少适用。

　　二、“三期”女职工权益保护现状

　　（一）法律法规对“三期”女职工劳动权益的规定

　　《劳动合同法》第四十二条第四项专门就三期女职工的劳动权作出特别规定：用人单位不得解雇处在孕期、产期、哺乳期的女职工。《劳动法》、《妇女权益保障法》以及《女职工劳动保护特别规定》等法律法规也均对三期女职工劳动权益、健康保护、休息权等方面做出特别规定。

　　在劳动权益保障方面，《劳动法》没有明文规定三期女职工不得被非法解雇；《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，解雇女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外”；《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以解雇、与其解除劳动或者聘用合同。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十四条也规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延期至在医疗期、孕期、产期、哺乳期期满为止。”

　　从上述法律法规看，我国立法明确赋予“三期”女职工劳动权，用人单位不得任意解除劳动合同。同时，为了平衡“三期”女职工与用人单位的权益，避免劳动法立法上出现完全一边倒的局面，《劳动法》、《劳动合同法》均规定若“三期”女职工在“三期”内严重违纪，用人单位可以依据法律的相关规定予以解雇且无须支付任何赔偿金或补偿金。

　　（二）“三期”女职工劳动权益受侵害后的救济措施

　　有权利而无救济，权利无异于空中楼阁。我国劳动法规赋予三期女职工的劳动权益需要与完备的救济措施相结合才能达到立法目的。救济制度方面，《女职工劳动保护特别规定》及《妇女权益保障法》规定用人单位违反法律禁止性规定的，“三期”女职工可以依法要求仲裁机构、人民法院撤销用人单位的解雇决定，恢复劳动关系。《劳动合同法》第四十八条也针对用人单位违法解雇劳动者做了一般性的规定。即劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同或要求用人单位向劳动者支付法定赔偿金。

　　若“三期”女职工选择继续履行劳动合同，其面临的法律后果和普通劳动者一样均为恢复劳动关系，只是在劳动合同履行期限上有所差别：若“三期”女职工的孕期、产期、哺乳期均在劳动合同期限内；若“三期”女职工的孕期、产期、哺乳期在劳动合同期限外，则其与用人单位的劳动合同须履行至孕期、产期、哺乳期期满时止。

　　若“三期”女职工不想恢复劳动关系，法律法规对此没有给予特殊保护，其面临的法律后果和普通劳动者一样，即获得法定经济赔偿金，且获得经济赔偿金的标准与普通劳动者没有任何差别。

　　由上述分析可知，用人单位违法解雇“三期”女职工承担的法律后果除“三期”女职工在继续履行劳动合同期限上可能长于比普通劳动者外，其余的法律后果完全一样。也就是说，在法律救济层面，“三期”女职工劳动权益受损后并没有获得特殊保护。[1]

　　（三）现行法律救济措施的缺陷

　　1.救济措施赔偿数额不合理。根据《劳动合同法》，若“三期”女职工选择继续履行劳动合同，其经济利益将在合同履行中实现。若履行劳动合同已不可能，“三期”女职工选择要求用人单位支付赔偿金，则其获得的赔偿金数额将由其工作年限决定。若“三期”女职工在用人单位工作不满半年，或者已满半年不满一年，按照《劳动合同法》第四十七条，可获得的赔偿金数额分别为一个月工资和两个月工资。此时，“三期”女职工获得的法定赔偿金低于其在“三期”期间应得的98天产假工资。从法理层面而言，赔偿金制度设计应体现法律对用人单位违法行为的惩罚，至少不能低于劳动者遭受的损失，至少不能低于劳动者遭受的损失；即使单位缴纳了生育保险，三期女职工还可能因缴纳生育保险费不满一年而无法享受生育保险待遇。

　　2.赔偿金制度有违立法目的。单位违法解雇“三期”女职工主要为降低劳动力成本，从前述分析看，及早解雇“三期”女职工有可能达到降低劳动力成本的目的。尽管“三期”女职工在诉讼中有可能选择继续履行劳动合同，但恢复劳动关系在实践操作中有一定障碍，存在原岗位不存在无法恢复或即使恢复而劳动者无法“体面劳动”的困境。《劳动合同法》的赔偿金制度有怂恿用人单位趁早违法解雇“三期”女职工之嫌，有违立法目的。

　　此外，考虑到经济利益，或恢复劳动关系或获得法定赔偿金的救济措施限制了“三期”女职工遭违法解雇时的选择权。即使劳资双方关系极度僵化，诉讼中大多数“三期”女职工会忍气吞声，选择要求用人单位继续履行劳动合同，不利于其身心健康，可能引发循环性劳资纠纷。

　　（四）法律救济措施不力的成因

　　首先，立法层面没有与“三期”女职工劳动权益对应的救济制度。《劳动合同法》虽赋予劳动者面对违法解雇时的选择权，却没有将“三期”女职工和普通劳动者区别对待，以致法定赔偿金制度在适用于普通劳动者时充分发挥了其惩罚作用，但由于法律赋予“三期”女职工较普通劳动者更多的实体权利，这些实体权利无法在法律救济层面得以完全落实，且这些特殊权利与现行的救济措施没有很好衔接，导致赔偿金制度在保护“三期”女职工方面劳动权益方面出现漏洞。换言之，正是因为立法者虽然在实体权利方面赋予了“三期”女职工诸多特殊权益，但没有在法律救济层面制定专门措施夯实实体权利，才导致法律法规在保护这类特殊群体时显得心有余而力不足。

　　其次，司法实践层面，《劳动合同法》没有考虑到恢复劳动关系的可执行性与可规避性。《劳动合同法》虽然规定了“恢复劳动关系”与“获得法定赔偿金”两种救济措施，由于法定赔偿金制度的瑕疵，“三期”女职工往往选择恢复劳动关系。但是用人单位可以以经营架构调整，原岗位不存在为由逃避恢复劳动关系的法律责任，从而达到低成本解雇“三期”女职工的目的。由此可见，正因为立法没有将“三期”女职工遭违法解雇的法定赔偿金制度与普通劳动者区别对待，才导致“三期”女职工遭违法解雇后两项选择性救济措施带来不同的法律后果，从而致使用人单位规避恢复劳动关系的法律责任，以达到低成本解雇上岗不久的“三期”女职工的目的。

　　三、“三期”女职工遭违法解雇救济制度之完善

　　（一）用人单位损害赔偿责任之范围

　　根据目前或恢复劳动关系，或支付法定赔偿金的制度模式，完善“三期”女职工遭违法解雇救济制度也即完善用人单位违法解除与“三期”女职工劳动合同后的损害赔偿责任，明确该损害赔偿责任的范围。

　　1.违法解除劳动合同法定赔偿金之支付责任。《劳动合同法》第87条了赋予“三期”女职工在用人单位违法解除劳动合同时获得法定赔偿金的权利。只要女职工不愿意与用人单位恢复劳动关系，用人单位就应当支付违法解除劳动合同赔偿金，此为用人单位之法定损害赔偿责任，在司法实践中没有争议。

　　2.生育保险待遇损失和“三期”工资待遇损失之赔偿责任。生育保险待遇损失和“三期”工资待遇损失属于可得利益，应当获得赔偿。可得利益指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益。它是未来的利益，须具有一定的实现性和可预见性。《民法通则》第112条规定当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》均明确规定不得在女职工“三期”内解除劳动合同，劳动合同应当延续至“三期”结束后才能终止。女职工在“三期”内享受生育保险待遇、产假工资、哺乳期工资等生育待遇。也即上述待遇为“三期”女职工法定可以获得的利益，且在劳动合同签订之时，用人单位应当预见到女职工妊娠的可能，也能够预见到女职工“三期”工资待遇。相对一般民事合同中双方当事人约定的可得利益，女职工享受生育保险待遇和“三期”内工资待遇之权利因其法定性而更具预期可得性。[2]

　　（二）从《劳动法》与《劳动合同法》关系的角度分析用人单位支付生育保险待遇损失和“三期”工资待遇损失的合理性

　　《劳动合同法》实施前，用人单位没有义务支付法定赔偿金，有司法机关对生育保险待遇损失和“三期”工资待遇损失基本全部支持，判决理由为“女职工在怀孕、产假、哺乳期间有获得基本工资的权利”。[3]最根本的依据还是《劳动法》第98条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”而《劳动合同法》实施之后，司法机关更倾向于适用该法第48条，或判决恢复劳动关系，或判决解除劳动关系且由单位支付法定赔偿金。司法机关在“三期”女职工遭违法解雇案件中态度变化的最主要原因在于以《劳动合同法》的规定取代《劳动法》的规定，这种适用在一定程度上存在缺漏。

　　《劳动法》是劳动关系领域的基本法，而《劳动合同法》系在劳动合同领域进一步规范用人单位、劳动者以及劳动行政部门权利义务关系的法律，是对《劳动法》的完善和细化用人单位违法解雇“三期”女职工是否需要对其生育保险待遇损失和工资待遇损失承担赔偿责任，《劳动合同法》没有明确规定，只规定用人单位按照法定标准支付赔偿金。当特别法没有明确规定时，应当适用其上一位阶的法律即《劳动法》第98条。对于法定赔偿金与“三期”生育保险待遇、工资待遇等损害的关系，法律亦没有明文规定。由《民法通则》第112条以及《劳动合同法》第113条可知，法律对违约损害赔偿确定的基本原则为“填平”原则，即损害赔偿以不超过实际损失为限。在“三期”女职工遭违法解雇的劳动法律关系中，法定赔偿金作为损害赔偿形式之一，数额视女职工工作年限而定；而“三期”保险待遇及工资待遇具有相对确定性。若立法既支持法定赔偿金，又支持“三期”工资利益等损失，则在某些案件中会违背损害赔偿之“填平”原则，也会加重用人单位的负担。因此建议对于法定赔偿金与“三期”保险待遇损失以及工资待遇损失，选择支持数额较高者，以平衡女职工与用人单位的利益。

　　（三）加强社会保障，分担企业负担，实现女职工劳动权益的社会化保护

　　虽然立法应保护“三期”女职工的合法权益，但这种保护应有一定限度，如果一味将保护责任转嫁给用人单位，可能导致女性就业机会的丧失。劳动立法之宗旨虽为倾斜保护，但绝不意味着一味倾斜。生育有其社会价值，在女职工劳动保护上要体现用人单位的责任，同样要体现社会责任。

　　建议尽快制定《生育保险条例》，扩大生育保险基金的支付范围，尽量减轻用人单位在女职工“三期”时的负担，把妇女特殊因素给企业造成的负担分摊到社会中来，让企业可以在用人时基本不考虑女工“三期”时的成本因素，给女工一个公平的竞争环境。同时，也给广大处于怀孕、哺乳、产期的女职工权益保护提供了可靠保证。此外，还应多措并举消除就业歧视，运用税收政策对招收女职工超过一定比例的企业进行奖励，也可以考虑将妇女常见病检查纳入生育保险或医疗保险的范畴，通过社会保障制度统筹保障女性生理健康和劳动权利。

　　参考文献

　　[1]罗御伦.“三期”女职工被违法辞退的法律救济措施分析[J].法学论丛，2011，（9）.

　　[2]王莉莉.论用人单位违法解雇“三期”女职工之损害赔偿责任[J].山东大学法律评论，2011，（00）.

　　[3]参见（2004）深宝法民一初字第2485号判决书.

　　作者简介：潘寅颖（1986-），女，浙江绍兴人，上海市闸北区人民法院书记员。