试析VIE（协议控制）结构中受益所有人的认定问题

　　【摘要】受益所有人是股息、利息和特许权使用费的国际征税配问题中最重要的概念，它决定了跨国纳税人能否享受国际税收协定优惠以及缔约国在税收权益分配上的抉择，也是缓解国际双重征税、防止滥用国际税收协定优惠的重要手段。VIE作为近年的新型投资模式，基于对多种法律制度的规避而产生，虽然其的结构满足目前以OECD税收协定为代表的受益所有人认定要件，但不一定能享受到相应的税收协定优惠。

　　【关键词】受益所有人 协议控制 OECD范本

　　在国际税收协定中，涉及股息、利息和特许权使用费征税问题时常出现“受益所有人（Bebeficial Owner）”条款，其主要作用在于使股息、利息、特许权使用费的纳税人享受税收协定中规定的税收优惠（以下简称税收优惠）。受益所有人的认定是判断纳税人是否能享受税收优惠的前提和基础。它既有助于国际税收协定防止或减缓国际双重征税宗旨和目的的实现，也是防止滥用税收协定获取优惠的重要手段。而VIE结构作为近年国际投资尤其是证券跨国上市领域中兴起的一种新型投资结构，其投资所得的纳税问题也日渐重要，其中涉及到双重征税和滥用税收优惠的问题，需要通过认定其所得中的受益所有人来探索解决之道。

　　一、受益所有人的起源和概念

　　“受益所有人”是英美法系衡平法中的概念，与用益制度和信托制度有关。其本质是在财产的直接占有人（普通法）之外，对财产进行管理、实际控制并获得其收益（衡平法）的主体。[1]委托人将信托财产所有权转移至受托人处，受托人为受益人利益而使用、管理信托财产。因此受益所有人的“受益所有权”是信托受益人的信托受益权的别称。但英美的信托法中并未出现过固化的受益所有权的概念，只对其内容做出了阐述，一般包括知情权、调整权、受托人的解任权、选任权、撤销权、赔偿请求权等。[2]

　　明文规定了受益所有人概念的是美国证券交易委员会（以下简称为SEC）制定的《1934年证券交易法基本规则》[3]的13d-3，该条主要用于解释美国《1934年证券交易法》13条（d）项（1）款中出现的受益所有人：证券的受益所有人是指直接或间接地通过合同、安排、谅解、关系或其他事项持有或共享与证券所对应的表决权（包括投标权以及投票指示）以及投资权（包括对投资的管理、控制、处分等以及指示进行相应投资行为）的主体。[4]此外，任何主体，如果以直接或间接设立信托、代理、或通过授权委托书、合营协约或其他合同、安排、资产等，实施或谋划撤除投资或阻止受益所有权的延续等行为，以便规避《1934年证券交易法》第13条（d）项所规定的义务（持续信息披露义务），也将被认定为相应证券的受益所有人。[5]无论以任何形式持有证券，只要其满足“受益持有”的条件，都将被视为该证券的受益所有人。

　　在证券投资收益收益（如股息）以及相关利息、特许权使用费的征税问题上，国际税收协定也吸收了受益所有人概念。早期的OECD税收协定范本（以下简称为OECD范本）并无受益所有人条款。1977年范本开始引入这一概念。1995年修改后，第10条（股息）、第11条（利息）和第12条（特许权使用费）中新增了“受益所有人”条款，只有当这些课税对象的受益所有人是缔约国居民时，才能够享受协定项下的优惠。[6]2010年范本在第10条、11条、12条的注释中对该三条中的受益所有人概念做了一定的阐述：“收入来源国没有义务仅因即时获得（immediately revieved）股息的主体是与来源国订立税收协定的成员国居民而放弃对该股息进行课税的权利”。[7]2011年《关于OECD税收协定中“受益所有人”含义的说明（征求意见稿）》（以下简称为意见稿），将第10条注释中的“及时获得（immediately revieved）”修改为“直接支付（paid direct to）”，并强调该处受益所有人不能机械理解为某一国内法（例如信托法）中的受益所有人，它具有更为广泛的涵义，应兼顾缓解国际双重征税和防止滥用税收优惠的宗旨和目标，[8]同时强调受益所有人应对股息拥有“完整充分的控制权”。中介，代理、导管公司均不能认定为相应股息和收益的受益所有人。可见，OECD范本更倾向于从收益的直接性和实质性上来界定受益所有人的内涵[9]。因此有学者将受益所有人的定义描述为“对投资的资产及由此资产产生的所得具有实质的支配力，从收入直接受益，并对该收入拥有充分权利的投资者”。[10]

　　我国对受益所有人的概念界定也秉承“实质重于形式”的原则，《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（601号文）指出，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体。代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。将受益所有人作为判断纳税人是否能够享受税收优惠的前提标准。

　　二、VIE结构适用受益所有人标准的前提——所得形式

　　如前所述，受益所有人主要用于解决涉及股息、利息和特许权使用费的征税问题，亦即，只有跨国所得当中包含了股息、利息或是特许权使用费这三种形式，才有探讨跨国纳税人是否属于受益所有人的价值和意义。因此有必要对其投资结构和盈利模式进行分析。

　　VIE即“可变利益实体（Variable Interest Entity）”。在会计或经济学意义上，它通常指企业拥有某种实际或潜在的经济利益，但对该经济利益并无完全的控制权，又须作为主要受益人（Primary Beneficiary）在会计报表中作并表处理。在法律意义上，由于其主要通过协议或合同群对相应经济利益实体进行控制，因而可以视为数个公司（或股东、高管）通过群组协议构筑起来的法律关系，通常被称为“协议控制结构”。

　　VIE模式一般产生于我国禁止或限制外商投资企业经营的行业，如互联网、重要农产品、重要工业产品等行业，一般包括三个主体：境外上市主体（即目标公司VIE）、境内外资全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE）或境内外资公司（Foreign Invested Enterprise，FIE）、和持牌公司（即持有禁止或限制外资进入行业经营许可权牌照的内资公司）。为保证VIE的稳定性，各主体利益须保持高度一致。除直接的股权控制外，VIE通过一系列股权安排完全控制住WFOE与FIE，以达到转移利润及符合美国会计准则的标准（因为符合会计标准，境内公司即可被视作VIE的一部分而被允许在美国资本市场并表上市）。[11]

　　为了实现VIE对投资所得的完全控制，用于构建投资关系的合同群主要有以下几种：其一，排他的技术、服务提供协议或知识产权转让协议。技术协议供方一般为VIE或WFOE，需方为境内具体运营业务获得盈利的持牌公司。知识产权转让协议则是将持牌公司新得的知识产权转让予VIE。协议内容全面覆盖持牌公司业务范围，其目是将持牌公司的经营控制权置于VIE掌控之下，VIE据此获得特许权使用费和咨询服务费。其二，借款协议。借方是持牌公司或其股东，贷方为VIE或WFOE，所借款项用于持牌公司日常经营，这笔借款作为费用项目得以从持牌公司的税前利润中扣除，VIE则获得利息收入。第三，股权质押协议。持牌公司的股东将股权质押给VIE或WFOE，作为借款协议的担保，若持牌公司违约，则质权人有权变卖其股份。VIE借此进一步控制境内持牌公司经济利益，并获得股权交易收入。第四，排他性股权购买协议。WFOE或VIE作为买方，得以排他购买持牌公司股权，全面控制境内持牌公司的股权，并适时（例如该行业放宽对外商投资的限制）获得其全部股权及其股息收入。其五，授权或代理协议，将境牌公司的股东权（参会权、表决权等）授予VIE，代理协议则指定后者行驶前者的股东权利，全面控制持牌公司管理层变动，掌控经营大权。[12]

　　从上述群组协议的分析中可知，VIE能够从境内持牌公司处获得以股息、利息以及特许权使用费、咨询服务费等形式表现的经济利益，并且能够全面地、实质性的掌控境内公司的经营。这些都构成了适用收益所有权人的前提。

　　三、VIE模式下受益所有人的具体认定

　　（一）受益所有人的具体认定要件

　　VIE模式的产生既利于规避国内证券发行监管、外汇审查、税收制度，又利于积极运用税收优惠。但因其结构复杂，规避和利用并不必然产生其预期效果，需对三项主要收益——股息、利息和特许权使用费做具体分析。

　　如前所述，应课税所得由收入来源地国（持牌公司、WFOE、FIE准据国）流向VIE，如何判断VIE是否属于这些所得的受益所有人，有学者归纳了美国的一套规则：其一，对该项资产拥有实质的、最主要的控制权；其二，接受该项资产所产生的利益；其三，承担投资、获得、保有该项资产的费用；其四，承担该项资产及其收益损耗、灭失的风险；其五，对该项资产收益的增加抱有预期。[13]

　　上述条件对解读OECD范本中受益所有人的概念具有启示性。首先，受益所有人必须是被“直接支付”了所得的主体。2011意见稿中将“即时接收（immediately recieved）”改为“直接支付（paid direct to）”。其原因在于前者无法昭示接收者对所得的最终控制权，因为中介机构、代理机构、服务商甚至导管公司作为所得的中转工具均具有“即时接收”的功能，这种表述并不能将它们与具有最终处分权的真正受益所有人区分开来，容易导致误解。后者则昭示接受支付的主体对所得具有最终处分权，因此将受益所有人特定化了。[14]其次，受益所有人必须是能够充分享有收益并能够使用、处分收益的完整权利主体。其权利的完整和充分程度仅依据对相关法律文件的理性解读，而不依赖于除此之外的任何人。因此，代理人、中介机构或导管公司都不具有这种完整的收益权和处分权，它们甚至不具有更改其自身这种“无权状态”的权利。[15]这应该是受益所有人最本质的特征。

　　（二）VIE的具体认定问题

　　经过上文的分析可知，VIE是否属于受益所有人，主要取决于两个方面：对收益是否具有实质、充分的控制、支配权，收益是否被直接支付。

　　其一，在会计学上，VIE的收益是由一系列可变利益实体中的资产组成的，利益随着净资产的公允价值变化而变化，主要的组成类型有：在VIE中承担风险的权益投资；次级的受益人权益或次级的债务工具；对于VIE资产或负债价值的担保，或VIE资产的书面看跌期权；远期合约，等等。[16]而在法律上，这些资产表现为通过股权安排和群组协议构成的完整控制链条，各主体的经营、收益、费用安排、风险承担都呈现出较高的统一性，基于此，美国会计准则将这些主体的会计报表做了并表处理。因此这种由协议构成的所有权（Ownership）满足了英美法系中实质、充分控制的条件，也OECD范本的实质性要求。

　　其二，收益是否被直接支付。所谓直接，是指未对收益及其处分、支配权的状态做出任何实质性改变。在收益的支付方式上，VIE遵循从持牌公司经由WFOE、FIE流向VIE的路径。从表面上看，WFOE、FIE并不同于代理人、中介机构，因为后者并不通过股权安排与真正的受益所有人相联系，在收益到达（即被支付给）“最后一站”之前，它们都无权对收益作出任何变动和处分，而只是“忠实地”将其传递给真正具有完整的、最后的支配和处分权的主体。但在VIE的群组协议和股权安排之下，各主体尤其是WFOE、FIE同VIE之间已具有高度联动性，因为它们都由同一批股东来控制，VIE可以完全掌控WFOE、FIE，因此WFOE、FIE同中介机构、代理人没有任何区别。[18]因此，可以说收益是有境内持牌公司“直接支付”给VIE的。

　　四、小结：受益所有人之外的限制

　　根据OECD2010范本第十条第四款的规定和相应的注释，即使一个纳税人被认定为受益所有人，则收入来源国的征税权不一定会被削弱或丧失——如果该纳税人在收入来源国通过常设机构进行经营，且应课税所得与该常设机构具有实质性联系，则该纳税所得在收入来源国可以作为该常设机构的利润进行课税。[19]VIE结构通常都通过设立公司来扩展控制链，而出于应对收入来源国的监管要求，WFOE或FIE一般也可能会有固定的经营场所和相关设施、人员。

　　同时，601号文也规定若缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低，则即使被认定为受益所有人，也不一定能享受税收协定的优惠。VIE的目标公司，出于避税的目的，通常选在开曼、维京群岛或香港等避税地注册，则很有可能被取消税收优惠。

　　因此可知，即使VIE，满足受益所有人的认定要件，也不一定能够享受税收协定的优惠。

　　参考文献

　　[1]周小锋.《衡平法所有权研究》[D].西南政法大学硕士学位论文，2009.P9-P11.

　　[2]张南.《信托受益权研究》[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.P3-P4.

　　[3]SEC.Rules and Regulations Under the Securities Exchange Act of 1934[EB/OL].http：//www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx？c=ecfr &sid=47b43cbb88844faad586861c05c81595&rgn=div5&view=text&node=17：3.0.1.1.1&idno=17，last visited at 2013-07-22.

　　[4]SEC.Rules and Regulations Under the Securities Exchange Act of 1934，13d-3（a）[EB/OL].http：//www.ecfr.gov/cgi-bin/text-id x？c=ecfr&sid=47b43cbb88844faad586861c05c81595&rgn=div5&view= text&node=17：3.0.1.1.1&idno=17，last visited at 2013-07-22.

　　[5]SEC.Rules and Regulations Under the Securities Exchange Act of 1934，13d-3（b）[EB/OL].http：//www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx？ c=ecfr&sid=47b43cbb88844faad586861c05c81595&rgn=div5&view=

　　text &node=17：3.0.1.1.1&idno=17，last visited at 2013-07-22.

　　[6]Olli Ryyn？覿nen.The Concept of a Beneficial Owner in the Application of Finnish Tax Treaties[J].Stockholm Institute for Scandianvian Law 1957-2009，P346.

　　[7]Model Tax Convention on Income and on Capital（Condensed Version）–ISBN 978-92-64-08948-8–？鬁OECD 2010 [EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/treaties/oecdmtcavailableproducts.htm，last visited at 2013-7-21，P187.

　　[8]Clarification of the Meaning of “Beneficial Owner”in the OECD Model Tax Convention Discussion Draft 29 April 2011 to 15 July 2011[EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/oecdmodeltaxconven tionrevise ddiscussiondraftonthemeaningofbeneficialowner.htm，last visited at 2013 -07-21.P3.

　　[9]Clarification of the Meaning of “Beneficial Owner”in the OECD Model Tax Convention Discussion Draft 29 April 2011 to 15 July 2011[EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/oecdmodeltax conven- tionreviseddiscussiondraftonthemeaningofbeneficialowner.htm. last visit at 2013-07-21.P4.

　　[10]苏如飞.《完善我国税法受益所有人制度的思考》[J].《税务与经济》，2012（1）：81.

　　[11]华泰联合证券.《VIE（协议控制）深度研究报告》[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/d9e8b9c56137ee06eff918ef.html，P2，last visited at 2013-07-21.

　　[12]赖达鸣.《协议控制模式法律监管研究》[D]中国政法大学硕士学位论文，2012.P8

　　[13]苏如飞.《完善我国税法受益所有人制度的思考》[J]《税务与经济》，2012（1）：81.

　　[14]2011 OECD Discussion Draft on the meaning of Beneficial Owner[EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/oecdmodeltaxconventionre viseddiscussiondraftonthemeaningofbeneficialowner.htm，last visited at 2013-07-21，P10.

　　[15]Clarification of the Meaning of “Beneficial Owner”in the OECD Model Tax Convention Discussion Draft 29 April 2011 to 15 July 2011[EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/oecdmodeltaxconven tionreviseddiscussiondraftonthemeaningofbeneficialowner.htm，last visited at 2013-07-21，P4，12.4.

　　[16]FASB Interpretation NO.46.Definition of Terms，Section 2，Article C[EB/OL].http：//www.uic.edu/classes/actg/actg516rtr/Readings/ Off-BS/Fin-46-Deloitte.pdf last visited at 2013-07-22.

　　[17]Olli Ryyn？nen.The Concept of a Benefiicial Owner in the Application of Finnish Tax Treaties[J].Stockholm Institute for Scandianvian Law 1957-2009，P19.

　　[18]Model Tax Convention on Income and on Capital（Condensed Version）–ISBN 978-92-64-08948-8–？鬁OECD 2010 [EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/treaties/oecdmtcavailableproducts.htm，last visited at 2013-7-21，P190

　　[19]Model Tax Convention on Income and on Capital（Condensed Version）–ISBN 978-92-64-08948-8–？鬁OECD 2010 [EB/OL].http：//www.oecd.org/tax/treaties/oecdmtcavailableproducts.htm，last visited at 2013-7-21，P28，P193.

　　作者 徐霖潇