保证保险的立法探究

　　【摘要】美国信贷发达，是保证保险制度的发源地，保证保险是在商业保证业务的基础上发展起来的一种保险制度，它具有商业保险特点，但本质上更具保险性质。在实践中，面临合同性质、法律适用等一系列问题，这些问题的解决依赖于立法的规范。本文从介绍我国保证保险的立法现状出发，探索其中的问题，并提出完善立法的建议。

　　【关键词】保证保险 立法 现状 完善 建议

　　一、我国保证保险的起源及发展

　　1985年4月1日，《保险业务管理暂行条例》开始施行，这是我国最早关于“保证保险”的官方文件。这部《条例》第21条第2款规定，人身保险以外的各种保险业务包括保证保险和信用保险。这里以两个独立险种的形式提出“保证保险”和“信用保险”。1997年7月，平安保险公司拉开了我国保险企业销售消费信贷保证保险的序幕，试办汽车分期付款销售保证保险，并首次设置了专门的分期付款购车保证保险合同的保险条款。继平安保险公司之后，太平洋保险公司推出了《分期付款购车合同履约保险条款》，天安保险公司推出《天安汽车消费贷款履约保证保险条款》，中保财产保险有限公司推出《个人购置住房抵押贷款保证保险条款》。自1998年开始银行按揭业务在我国逐渐恢复和发展，消费信贷保证保险也随之蓬勃发展起来。1999年中国人民保险公司开创了向消费信贷提供保证保险的新业务，开办机动车辆消费信贷保证保险。

　　二、保证保险立法现状

　　目前，我国没有关于保证保险合同的成文法规定，只有国务院颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》，中国人民银行银复（1997）年48号《关于保证保险业务的批复》等与保证保险合同相关的部门规范性文件。

　　保证保险虽然在我国经历了较长时间的发展，但其内涵、法律性质等仍然缺乏一个官方的、统一的、法理性的阐释说明。所以，亟须通过立法给予保证保险清晰的定义，以利于其后续的应用及进一步发展。

　　保证保险发展受制度缺失的阻碍，且影响较大。保险市场要想得到较好的发展，不但需要公司具有较高的经营水平，市场拥有较大的需求，也与法制水平的高低是分不开的，保险法的制定，势在必行。

　　我国《保险法》对市场中的一些主要险种有特别的规定。比如人身保险类的死亡保险，健康保险；财产保险中的责任保险等；但是，保险法对保证保险却没有做出特别规定。保证保险在本质上有许多区分于其他财产保险的特殊之处，保险法的一般条款，难以在保证保险中适用，因此，需要对其在立法上做出特殊的规定，制定出专门的保证保险法规，以促进保证保险的进一步发展。

　　三、我国保证保险立法的必要性

　　（一）我国实践中对于保证保险的立法具有迫切的需求

　　经济在不断发展，人民对生活质量的要求也不断提高，相应地对于汽车、楼房这些大宗商品的需求也与日俱增。但普通百姓的购买力有限，很难一次性付清全额款项，银行很合时宜地推出了按揭贷款业务，在增加收益的同时，也显著增加了贷款不能收回的风险。保险公司的保证保险业务转嫁了银行的风险，保障了银行利益，使银行可以放手大胆的进行按揭贷款业务，人民也因此获得了融资便利。因此保证保险的开展是迫切需求的，在我国有较大潜力。

　　我国实践中开展保证保险情况并不很好，面临的一个很现实的问题是，由于保证保险立法的缺失，当出现保证保险合同纠纷案件时，法院没有同一的标准进行判决，所以会出现同一类型的案件，经不用法院审理，最后的结果出现很大差别的情况。这样的混乱局面会影响保证保险的发展，也会降低法院的权威公正性。因此，我国实务实践中迫切需要对保证保险进行立法。

　　（二）保证保险立法目前在我国几乎尚处于空白状态

　　我国关于保证保险的立法相当缺乏，2009年《保险法》修订明确规定保证保险是一种财产保险，但仅此而已，其他再没有关于保证保险的相关理论规定，保证保险在立法上几乎空白。由于保证保险立法严重缺失所产生的保证保险的性质、适用法律问题、保险代位求偿权、对投保人进行资信审查的义务主体等问题一直阻碍着保证保险的发展。构建相关保证保险立法，建立健全保证保险制度迫在眉睫。

　　（三）保证保险立法的社会功能性

　　1.转嫁风险、弥补损失。保证保险同其他财产保险一样，具有弥补损失、转嫁风险的基本功能；同时又区分一般财产保险，具有特殊性；且法律是保险发展的根基，保证保险也需要专门的相关法律为其保驾护航。保证保险业务只有相关法律做其保障才能更好地开展下去，更好地发挥其转嫁风险、弥补损失的基本功能。

　　2.增强投保人的信用。目前，我国的个人征信系统尚未建成，且信用方面的相关法律法规也较少，失信的成本较低，因此，造成了社会信用、商业信用普遍不高。保证保险合同各类关系人的商业信用可以通过保证保险立法得到提高，社会的信用水平也会由此受益，得到普遍提高，使得保险合同关联方明确其各自的权利、义务，约束他们使其具有较高的商业信用，这必将提高整个社会的信用水平，有利于经济的长远发展和社会的繁荣稳定。

　　3.促进我国保险业的发展。由于保证保险立法的缺乏，使得实务操作极其不规范、不统一，由此产生大量复杂的，难以解决的纠纷。这是保证保险发展的较大的阻碍，也在整体上阻碍了我国保险的多元化发展。只有进行立法，才能使得保证保险这项创新型、适合时代发展的保险业务得以顺利快速的发展，服务大众和社会。

　　4.促进我国保险市场与世界接轨。尽快完善保证保险立法也是我国保险市场与世界接轨，与世界竞争所必需的。对外开放特别是加入WTO以后，国外的保险公司纷纷进入我国，它们在保证保险业务和立法方面相对成熟，我国必须尽快完善相关立法，这样才能在激烈的竞争中获得生存。

　　四、保险法立法的具体建议

　　（一）明确定义保证保险

　　保证保险的定义西方有较早的表述，爱尔兰1936年保险法直接将保证保险定义为：签发保函或保险合同。我国缺乏对保证保险定义的专门立法，基于此，首先应将该规定添加到保险法中。保证保险是一种特殊性质的保险，该定义应当注意从形式和实质两方面考察：形式方面，主要是考虑到保险人，保证保险必须是由保险人提供的一种保证；实质方面，主要考虑保险实质为保证担保服务。因此，保证保险可以这样定义：一种新型的财产保险，保险人通过审查投保人的资格条件，在认为符合保险人所制定的保险条件的情况下同意承保，并按照一定的标准向投保人收取保险费，同时向投保人指定的被保险人做出承诺——当投保人未能按照约定履行对被保险人的义务时，保险人根据保证保险合同的约定承担保险责任。保证保险是将投保人违约情形的出现确定为一种保险事故，通过对保险条件的确定、对保险事故和免责范围限制以及对保险责任承担方式的约定来实现对第三人的保障。

　　（二）明确保证保险合同的独立性

　　在司法实践中，我国应当依据《保险法》及有关法律规范来处理保证保险合同纠纷，而不是适用担保法。在此基础上，我们应当从保证保险合同独立性的角度来考虑保证保险合同与主债务合同之间的关系。保证保险具有独立性与否，关系到其性质、地位的认定及适用的法律，是具有重大实践意义的法律问题。保证保险合同应当是独立的，保证保险合同作为特殊的财产保险并不存在决定其效力的基础合同，债务人和债人的合同仅仅是保证保险合同成立的原因。保险公司的责任是补偿被保险人的损失，承担保险义务，保险人履行义务并不以债权，债务合同存在为前提，债权人和债务人之间的合同无效，只是表示风险没有发生，合同未必无效。因此，国外法律一般都规定，保证保险为不可撤销合同。

　　（三）明确保证保险与物的担保之间的序位

　　在存在保证保险的情况下，保险人在该合同项下的义务与物的担保的义务之间的关系如何，需要确定。

　　保证保险合同性质上是保险合同的一种。对于保险人而言，其付款义务是独立的，即一旦出现保险合同所约定的情况，则保险人不能以被保险人尚未穷尽救济手段为由进行抗辩。保险人是否给付保险金，关键就在于保证保险合同中，保险人所承担的风险就是债务人不履行合同义务之风险，而债权人（被保险人）只需在债务人违约事实发生后便可要求理赔，至于该债权是否存在担保则是保险合同权利、义务关系之外的问题。因此，保险法应规定，同一保险合同既投保证保险，又设定物的担保时，保险人为第一付款人。审理保证保险合同纠纷适用保险法，法律没有规定的，而担保法有规定的，如约定适用担保法，则从其约定。

　　（四）界定保证保险利益的所属主体

　　我国《保险法》应对保证保险利益的主体做出具体规定。保证保险合同中的保险利益须具有存续性，即在合同订立与保险事故发生时，投保人、被保险人须对保险标的具有保险利益，尤其是在保险事故发生之时，被保险人对保险标的必须具有保险利益。在没有可保利益的情况下，发生的损失并不是被保险人的损失，如被保险人获得赔偿，则是获得了不当利益；其次保险利益对保证保险合同效力维持具有重大意义。

　　因此，保险法应当如此规定，保证保险合同中，保险事故发生时，受损害人享有保险利益主体，保险利益所属主体享有保险金请求权。

　　（五）扩大告知义务主体的立法建议

　　保险法规定的如实告知义务不包含被保险人在内，这显然是有待商榷的。因为，被保险人是以其财产利益受合同保障的利害关系人，且对保险标的更为了解，所以也应该履行如实告知义务。故应对我国保险法做出修改，让被保险人也承担如实告知义务。

　　（六）确认保险人的代位求偿权

　　财产保险具有代位求偿权，保证保险是一种特殊的财产保险，也应当具有代位求偿权。否则，当保险人赔偿借款人到期故意不履行还贷义务给贷款人造成的损失后，保险人自身的损失难以弥补，所以会在一定程度上放纵借款人违反诚实信用原则，故意违约。为防止恶意损害保险公司利益的行为发生，保险人的代为求偿权应尽快通过立法给予确认和规范。

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　　姜国栋