朱某非法經營罪

　　【案情簡介】

　　二〇〇七年九月，被告人朱某以上海某公司的名義申領了一台銷售點終端機具（簡稱POS機）。二〇〇七年十一月至二〇〇八年六月，朱某利用該POS機在無真實交易的情況下非法為他人信用卡套現共計人民幣六百餘萬元，並收取手續費。公訴機關認為，朱某的行為已觸犯《刑法》第二二五條第（四）項，應以非法經營罪追究其刑事責任，量刑建議為六年。

　　【律師觀點】

　　律師作為被告人朱某的辯護人，向法庭提出朱某的行為不應被認定為犯罪，理由如下：1、由於朱某非法從事資金支付結算業務的行為發生在《刑法修正案七》公佈之前，故不能用《刑法》第二二五條第（三）項認定其犯非法經營罪。二〇〇九年二月二十八日，《刑法修正案（七）》施行，在原《刑法》第二二五條第（三）項中新增「非法從事資金支付結算業務」，首度將其納入非法經營罪的範疇。而本案的POS機套現就是典型的資金支付結算業務。它通過欺騙手段將信用卡內的授信額度直接轉化為現金套取出來，在法律所不允許的情況下為持卡人辦理信用卡現金支付業務，其實質是取代了銀行以及銀聯的地位在向持卡人給付貨幣，說穿了就是一個「地下錢莊」，只是規模較小而已。這正是《刑法修正案（七）》新增條款所禁止的行為。但本案很明顯的，朱某的刷卡套現行為在二〇〇八年六月前已告終止，當時該行為尚未被納入刑法範疇，朱某對其行為所引起的刑事處罰後果不具備可預見性。根據「罪刑法定」、「法不溯及既往」、「法無明文規定不為罪」等刑法基本原則，不能以後頒布的法律來懲罰先實施的行為。

　　2、本案也不應以《刑法》第二二五條第（四）項兜底條款定罪

　　辯護人向公訴機關提出上述意見之後，公訴機關在起訴時將適用的法律明確為《刑法》第二二五條第（四）項，即「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，俗稱「兜底條款」。辯護人認為，在《刑法修正案》對某行為有明確規定的情況下仍用兜底條款，是置修正案的法律效力於不顧。如果適用《刑法》第二二五條第四項，就無異於宣告：《刑法修正案（七）》的第五條是一句廢話，因為有沒有這一條款對於案件的處理沒有絲毫影響。這是完全置刑法的地位於不顧的，也違反了罪刑法定的基本原則。《刑法修正案》的措辭是極為嚴謹、表意也是極為明確的；每一句話都是必要的，而非可有可無的。既然新增「非法從事資金支付結算業務」這一非法經營行為，那麼，從邏輯上說，之前刑法未將此行為作為犯罪看待，不然就沒有新增的必要。全國人大常委會怎麼可能去做一件沒有必要的事情呢？

　　【法院裁判】

　　經審理，法庭最終採納了律師的辯護意見，認定公訴機關指控被告人朱某犯非法經營罪罪名不成立。

　　【業內評價】

　　朱某利用該POS機非法為他人信用卡套現的行為發生在《刑法修正案（七）》施行之前。在此之前，刑法沒有規定此類行為為犯罪。在《刑法修正案（七）》施行之後，應否根據該修正案，對朱某的前述行為進行追究，司法審判實踐中還不時存在和發生不同認識。本案律師根據「罪刑法定」、「法不溯及既往」、「法無明文規定不為罪」等刑法基本原則，明確表明不能以後頒布的法律來懲罰先前實施的行為；在刑法修正案有明確對應性條款的條件下，也不應適用刑法修正案的兜底條款來追究朱某的刑事責任。本案律師的辯護意見觀點鮮明，論據充分，言辭犀利，邏輯嚴密，難以抗拒。這樣的辯案頗為典型，值得同行學習、借鑒與推崇。

　　薛昌

　　上海諾維律師事務所主任律師。曾任上海市人民檢察院公訴處督導員。在檢察機關工作期間，共辦理或指導辦理了一千多起刑事案件；先後發表了《論刑事審判中的自由裁量權》、《公訴人出庭公訴中的法律性和規範性》等數十篇刑事程序與實體性方面的研討文章。

　　作為一名法律人，普及法學知識、傳播法律思想、堅定法治信仰是其人生基本的價值追求。

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