谈代孕的法律问题及规制

　　【摘要】随着科学技术的进步，代孕技术已经走向成熟，并逐渐被应用到现实生活中。虽然我国法律明确禁止代孕行为，但代孕现象并没有因此而消失，反而日渐增多，这与现实社会的需要和利益的驱使是分不开的。绝对的禁止代孕已然不再符合社会需要，有违国情，因此需要有条件的承认代孕行为的合法化，并对其进行规制，使其符合社会需要。只有这样，代孕才能发挥其积极作用，造福社会。

　　【关键词】代孕；正当性；规制

　　一、我国代孕现象的原因及影响

　　虽然我国2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止代孕行为，但是由于所规定的法律责任较轻，导致现实生活中代孕行为时有发生。代孕行为有其产生的社会基础，首先，科学医疗技术的进步，为代孕行为提供了技术支撑，是代孕现象出现的前提条件；其次，由于巨大的工作压力、不良的现代生活方式和日益严重的环境污染等因素造成我国不孕不育夫妇数量增加。不孕不育夫妇渴望家庭完整，特别是拥有较多家产的富豪们，更希望由自己的亲生子女来继承其家业。此外，越来越多的新时代女性出于保持个人形象、保护工作岗位等目的而开始寻找代孕母亲。最后，在巨大的暴利诱惑之下，从事代孕行为的人数不断增加，代孕市场悄然兴起。

　　代孕行为在给不孕不育者带来福音的同时，也导致一系列家庭伦理方面的危机和法律问题。家庭伦理方面的危机表现为代孕给传统生育子女方式和家庭模式造成了巨大的冲击。比如，同性恋的代孕行为导致一个家庭中出现“两个父亲”或者“两个母亲”的局面。亲属之间的代孕更是对社会伦理秩序构成严重的威胁。法律方面的问题体现在：一是代孕行为合法性争论。二是代孕合同纠纷。三是代孕子女法律地位的争论。

　　二、代孕行为正当性基础

　　从生育权的角度来说，我国《人口与计划生育法》赋予公民生育的权利，公民在不违反国家计划生育政策的情况下享有生育的权利。国家对生育权进行限制，出发点是基于国情的需要，目的则是为了实现社会的健康可持续发展，但当这种限制不再适合社会需要时，就应该加以更改。近年来，由于不孕不育率升高，很多夫妇自身无法实现其生育权，只能通过代孕来实现。代孕是公民实现生育权的一种方式，法律不应该全面禁止。

　　从身体权的角度来讲，身体权作为一项固有权利，公民可以行使利益处分权和支配权，任何人不得侵犯。代孕母利用其子宫的生育功能和妊娠功能来实施代孕，是其自由支配、处分自己身体而获取身体利益的行为，是行使身体权的体现。因此，我们应当予以尊重。此外，社会对代孕的需求以及代孕技术本身的积极意义也是代孕行为存在的正当性基础。

　　三、代孕的法律规制

　　1、严格限制代孕主体资格

　　委托方夫妻与代孕母应具备以下条件：第一，委托方夫妻必须是经过权威医疗机构认证的不孕不育的合法夫妻，并且双方一致同意；第二，无论是委托方夫妻还是代孕母都不能患有医学上不适合生育的疾病；第三，代孕母应有相应怀孕、分娩的经验以及代孕的身体条件，并须经其配偶同意方可实施代孕，主要是为了避免家庭冲突，进而引发其他纠纷；第四，委托方夫妻和代孕母之间不能是直系血亲或三代以内旁系血亲，防止乱伦。

　　2、明确代孕子女法律身份

　　目前，关于代孕子女法律身份，我国学者们存在分歧，主要的学说主要有“血缘说”、“分娩说”、“子女最佳利益说”以及“意思说”等等。笔者认为“意思说”较为合理，更符合代孕的实质，委托夫妻应当认定为代孕子女的法律上的父母，而非代孕母。原因如下：第一，委托夫妻主要基于获得代孕子女的亲权而为代孕法律行为，比如，签订代孕合同。倘若把代孕子女的亲权赋予代孕母，这就违背了委托夫妻实施代孕法律行为的初衷，甚至导致合同目的无法实现。代孕母通过代孕从而获得精神或物质金钱方面的回报，也是基于代孕的目的。第二，从保护子女利益和优生优育的层面上讲，委托夫妻的经济状况、教育程度和社会条件普遍比代孕母较好，将委托夫妻认定为代孕子女的法律父母更符合代孕子女的利益，也符合社会发展的需要。

　　3、确立代孕立法原则

　　在代孕问题上，立法机关及立法者应该应该遵循以下原则，尽快制定和出台符合社会需要的具体的代孕法律制度。1.限制开放原则。代孕生育的范围应当受到限制，因为它只是生育的一种辅助方式，其存在的价值在于帮助那些不孕不育的夫妻实现拥有子女的愿望，达到家庭的和谐。不加限制的广泛使用，则会造成更多的社会矛盾和不必要的法律纠纷，甚至严重危及社会结构。需要知道的是，代孕的本质是慈善性的、福利性的，而非商业性的，因此，立法应当将代孕限制在一定范围内，比如，禁止一些人出于保持个人形象、避免分娩之痛、保护工作岗位等而选择代孕的行为，禁止一切以牟利为目的的商业代孕。若有人超出其合法有限的范围实施代孕，则就要受到相应的制裁。2.行政监管原则。借鉴国外代孕管理办法，我国有必要设立专门的主管部门负责整个代孕过程的审批和监督管理工作。这是因为代孕生育实施涉及多方主体，法律关系较为复杂，一旦出现冲突和纠纷，很难得到控制和解决。增加行政机关的介入，并非是对委托夫妻与代孕母之间意思自治的侵犯，而是通过加强对代孕的监管，更好的实现代孕目的，维护当事人合法权益。3.维护代孕子女利益原则。根据我国婚姻家庭法的一贯原则，代孕制度规则的订立应该以维护代孕子女的利益为出发点。代孕子女不应因其出生方式的差异而受到歧视，应充分保障其与婚生子女、继子女、养子女等享有同等的家庭权利。

　　参考文献：

　　[1]许丽琴：《代孕生育合理控制与使用的法律规制》，《河北法学》，2007年第7期。

　　[2]张月萍：《浅析完全代孕的有条件合法化》，《安徽广播电视大学学报》，2009年第3期。

　　[3]李斌：《代孕：在法理与伦理之间——兼论公序良俗原则的社会变迁》，《湖南公安高等专科学校学报》，2010年第2期。

　　文/任福平

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