论买卖式担保的独立性

　　【摘要】买卖式担保作为一种非典型担保物权，在我国经济生活日益复杂的今天，发挥了重要的作用，但由于学者们对于买卖式担保与其他非典型担保的关系研究较少，使得买卖式担保极容易和其他非典型担保相混淆，本文以买卖式担保与其他非典型担保的联系与区别为视角，分析了买卖式担保，从而得出买卖式担保存在的独立性。

　　【关键词】买卖式担保；非典型担保；效力规定

　　一、买卖式担保的概念

　　所谓的买卖式担保，又称卖与担保，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。买卖式担保主要有两种：一是保留解除权的买卖，即出卖人财产所有权转移于买受人，依价金的支付而受信用的授予，同时保留返还价金解除买卖的权利。而买受人一般无请求价金返还的权利。二是附停止条件的再买卖，通称买回买卖，这种买卖附有停止条件，一旦条件成就，出卖人即可行使买回权，以受领人的价金或约定的价金，买回买卖标的。

　　二、买卖式担保与相关制度的联系与区别

　　本人认为我们要搞清楚买卖式担保是否具有独立的存在价值，首先应当搞清楚买卖式担保的确切含义，同时明确买卖式担保与其他相关制度的区别与联系，在此基础上来分析其是否具有独立的存在价值。本文主要分析了买卖式担保与让与担保，典权，所有权保留的联系与区别。

　　1、买卖式担保与让与担保的联系与区别

　　根据《中华人民共和国民法》（草案）第三百一十一条的规定，让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。此处的所谓转让，本质上就是所有权转移与债权人。

　　从上文我们不难发现，两者现阶段都是非典型担保方式，都是转移物的所有权来保障债务的履行，此外，两者还具有担保物权的一些基本特征，比如说都是在债务人或者第三人的特定物上设定的权利，以担保债务的履行为目的等等。另一方面，两者的完成过程完全不同，买卖式担保有两次担保物的所有权的转移，第一次是由债务人或者第三人处转移至债权人以担保债务，第二次约定日后买回，等条件成就后，该物权又会转移至原所有人的手中。而在让与担保过程中，并不一定存在两次所有权的转移，若债务人在债务清偿期届满后未清偿，那么此时债权人就可以就该财产优先受偿。

　　2、买卖式担保与典权的联系与区别

　　典权，作为一项具有中国传统特色的法律制度，《中华人民共和国民法》（草案）第十七章193条至207条规定了典权制度。所谓的典权，按照王利明教授主持的《物权法草案建议稿》第339条的规定，是指支付典价，占有他人的不动产而为使用，收益的权利。关于典权的性质，可以分为三种学说，即用益物权说，担保物权说，以及折衷说，其中用益物权说目前是通说。

　　买卖式担保与典权的联系都表现为占有该物并可以对其实际使用，收益。但是，两者的区别也是很明显的，其一两者性质不同，买卖式担保属于担保物权，典权按照我国现行通说则是用益物权。其二两者转让的权利不同，买卖式担保转让的是所有权，而典权转让的就是典权，绝非所有权。其三，在一般的情况下，典价相当于出卖典物所获得的价款，或者说只是比出卖典物所获价款稍微少一些罢了，这也是典权内容仅次于所有权内容的原因之一，但是在买卖式担保过程中，双方签订的价款往往远远低于原本物的所有权价值。其四，两者的目的完全不同，买卖式担保主要目的就是为了担保债务的履行，但典权主要目的却是融资所急需的情况下所采取的一种融资措施，这就符合中国人的传统观念，即“因中国传统认为变卖祖产，尤其是不动产，仍败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥”。

　　3、买卖式担保与所有权保留的联系与区别

　　我国合同法第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。所谓的所有权保留是指在买卖合同中，买受人虽先占有，使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或者全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标点物的所有权转移于买受人。现阶段，所有权保留几乎和买卖商品房，机动车成为了“黄金搭档”，目前在社会中极为常见。所以，对于该种非典型担保方式，合同法予以了明确的规定。

　　买卖式担保与所有权保留的联系在于两者都是非典型担保，不同之处在于买卖式担保是以其转让物的所有权来保证债务的履行，而所有权保留直接是一方当事人用自己的财产来保障自己的债权的实现。

　　上述买卖式担保与其他一些非典型担保的联系与区别使我们看到了买卖式担保存在的独立性，它并不能被其他一些非典型担保方式所完全包容，这就说明了它自身的特殊性。正如杨立新教授所认为的那样“认可订立买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础”。

　　三、对买卖式担保独立性研究的态度

　　综上，对于买卖式担保，我们不能因为法律没有规定就轻易的否决它的价值以及重要意义。研究买卖式担保时，首先我们的态度应该坚持的是“存在即合理”的观点，只有我们以一种包容的态度来看待一种新生事物，我们才能不断的适应生活的需要，才能不断的丰富民法的有关知识，才不至于故步自封。其次，坚持所谓的包容态度，也不完全是不符合法律规定和自然逻辑的，这就需要我们把握好一个度的问题，以现有的法律知识来解释它，完善它，在坚持这个度的基础上来创新，来丰富我们的法律。

　　参考文献：

　　[1]邸天利：《非典型担保共性解析》，载《政法论坛》2011年第1期

　　[2]杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期

　　文/万磊磊