新民事诉讼法下“委托调解”的思考

　　【摘要】本文试图在新民诉法的背景下，通过委托调解的司法实践和国外的有益经验比较，呼吁在我国构建并完善委托调解这种非诉讼纠纷解决机制，建立系统性的调解与诉讼衔接机制。

　　【关键词】委托调解；法院附设调解；调解与诉讼的衔接

　　一、委托调解制度概述

　　1、法律依据及概念

　　新《民事诉讼法》第95条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定：“经各方当事人同意，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”2009年《若干意见》第14、15条关于立案前委托调解和立案后委托调解的规定为以委托的时间为标准对委托调解进行类型化分析提供了依据，首次明确允许法院依职权委托调解，并强调法院确定委托调解人应以组织为主。1这是我国法院在现实和法律发展的需求下，允许法院借助社会力量调处民事纠纷，努力构建多元化纠纷解决机制的新立法创设。

　　综上，委托调解是指法院对起诉到法院的民事案件，在征得当事人的同意后，委托人民调解委员会等组织或个人进行调解。2

　　2、性质

　　理论界对委托调解制度的法律性质众说纷纭，具有代表性的观点有三种：

　　第一种认为法院调解不能与诉讼调解划等号，法院调解包括诉讼调解和非讼化调解。委托调解经过法院确认后的一种非讼化调解，是法院调解的一种形式，准确地说，属于一种司法ADR。3

　　第二种认为要根据法院介入调解活动的程度来定性，法院介入的程度很深就应定性为法院调解；对调解成功，当事人不要求制作调解书，法院不再立案的应定性为人民调解；若当事人要求制作调解书的，法院立案审查并出具调解书的，应定性为法院调解。4以上海浦东新区人民法院创设的诉前调解为代表。

　　第三种认为委托调解是一种具有准司法性质的纠纷解决方式，以实务界的张天轮法官为代表。

　　我们主张委托调解应是具有准司法性质的非诉讼纠纷解决方式。委托调解是由法官对已立案受理的民事案件逐案分析梳理，对案件事实、争议焦点较为明确，涉及法律关系较简单的案件，书面委托有关组织或者个人先行调解。可见，纠纷主体是双方当事人，赋有调解职责的是有关组织或个人，是一种非诉讼方式。其中法院并没有直接介入到调解过程，不符合法院调解的要求和性质。

　　二、委托调解制度的三种模式

　　1、诉前委托调解

　　诉前委托调解是指法院在正式立案受理前将一定类型的民商事案件且有调解可能的，在征得当事人同意后，委托人民调解员或有关专业人员进行调解的纠纷解决方式。调解达成协议并需要制作调解书的，办理立案手续并由法院审查确认调解协议；调解不成的，启动诉讼程序。这种纠纷解决的主体虽为人民调解员等社会力量，但与社会调解有着本质区别，其具有法院的主导性与调解的司法化特征，因此又称为“法院附设诉前调解”。5

　　1.1 美国法院附设调解制度

　　美国法院附设调解制度1990年被《民事司法改革法》以立法形式固定，1998年颁布的《替代性纠纷解决法》中制定具体规则，明确规定联邦法院必须运用法院附设调解制度。6其中针对案件的特殊性质将调解作为诉讼的前置程序的叫强制调解，而当事人自愿进行调解的则是非强制调解。它是在法院主导下，把纠纷交由非营利团体的调解协会来进行调解，法院自身不参与调解过程，把这种调解制度排除在诉讼之外。但双方当事人最终达成调解后，由法院备案裁决，使得调解达成的一致意见进而产生法律效力。若属于非强制调解的一方拒绝接受调解组织的方案，则转为诉讼程序，法院将对调解决定进行保存。值得注意的是，如果双方当事人采取调解之后，最终没有达成调解，在进入诉讼程序后，当事人就要承担一定程度上的进入诉讼的风险。这也是美国法院附设调解制度基于促进调解最大化的目的。

　　1.2 日本法院附设调解制度

　　民事调停制度是日本法院附设调解的具体表现形式。民事调停制度是指“根据民事纠纷的一方当事人向法院提出调停申请，由一名法官和两名以上民事调停委员组成的调停委员会或由独任法官作为调停委员，以第三人的身份进行劝说，促使当事人之间达成协议以解决纠纷的法律制度。”7“调停委员主要从具有律师资格的人和有专门知识和经验的人中选出，调停委员具有一定的任期，任期2年，日本法院调停不适用审判程序”8，这一点区别于美国法院附设调解制度。

　　日本民事调停制度包括当事人合意调停和法院依职权交付调停两种。调停主要由一审法院内附设的调停委员会负责，法官在特殊情况下也可单独调停。只要调停成立，调停协议就具有和诉讼同等的效力。这意味着如果调停双方当事人在违背强制性规范的前提下，虽达成调停协议，但该调停协议仍然会被调停委员会宣告调停不成立。

　　2、审前和审中委托调解

　　立案后开庭审理前的委托，称为“审前委托调解”；开庭审理过程中的委托称为“审中委托调解”。可见审前和审中委托调解都是在法院已经立案的前提下，案件已进入诉讼程序，人民调解组织等组织或个人主持审前、审中调解的应当在接受委托后一定期限内完成，在规定期限内调解成功，可向法院申请对达成的调解协议进行司法确认或制作调解书；如在规定期间内不能调解结案的，应当终止调解，并将终止调解的事由书面告知向其委托的人民法院。由当事人申请或法院依职权启动诉讼程序。

　　三、委托调解制度存在的必要性

　　1、有效缓解法院诉讼压力

　　伴随社会经济的快速发展，经济主体之间的纠纷也越来越多。由于大量纠纷诉诸到法院，使得原本人员配置紧缺的法院，面临巨大案件压力，尤其是基层法院。为了有效缓解法院案多人少的现实困境，委托调解就呼之欲出。委托调解通过法院对当事人的主动指导，从而借助社会力量帮助解决一些简单的矛盾，减少诉讼成本，让法官把更多的时间与精力放在复杂疑难案件的审理上，从而整治司法资源，缓解法院讼累，让司法资源用到实处、充分有效利用。

　　2、体现“以和为贵”文化理念，促进社会和谐发展

　　在“以和为贵”的儒家思想熏陶下，人与人之间发生纠纷多寻找较为缓和的途径解决。即使到了今天，这样的文化传统依然能唤起人们心中潜藏的认同感。委托调解能借助社会力量为双方当事人的架起一座沟通的桥梁，让双方有宣泄负面情绪的空间，通过教育和引导，加强对其对纠纷可诉性产生理性认识，有效地缓解双方之间的紧张关系，杜绝冲动的发生。人民法院通过委托社会力量对纠纷进行调解，促进他们自愿协商、心平气和地达成协议解决纠纷，消除隔阂，从而有利于社会稳定，促进社会和谐发展。实现法律效果与社会效果的统一。

　　3、有效保证“案结事了”

　　法院委托社会力量调解是在当事人自愿协商、互相让步、最终达成协议的基础上，解决他们之间的纠纷。因而，调解结案的，一般不会引发上诉问题，而且，当事人一般也能自动履行，这样，就可以提高纠纷解决效率，从而彻底地解决当事人之间的纠纷，真正做到息诉止纷。而判决结案的，往往就达不到类似令当事人满意的效果。判决生效后，当事人如果不自动义务，还需要予以强制执行。既增加当事人的诉累和诉讼成本，也浪费审判资源。

　　4、维护司法公正，落实“司法为民”的宗旨

　　诉前委托调解制度的确立有多种因素促成，保障当事人的多项权利。首先委托调解充分体现了当事人意思自治原则，由当事人对自己的程序权利、实体权利进行自由处分，保障当事人的程序选择权；其次诉前调解形式灵活，便于矛盾合理有效解决。

　　四、委托调解制度的存在的问题及完善建议

　　1、委托调解存在的问题

　　1.1 立法上缺乏具体化的操作规定。根据前面委托调解概念的论述，可以看出我国立法上创设了委托调解这种调解方式，但是并没有细化的操作规程，因此各地法院因地制宜纷纷开始试点委托调解，与此同时出现了多种模式，目前尚没有形成全国统一的做法。委托调解在探索过程中由于缺乏长期的立法保障时，出现了一些非规范化、较为混乱的局面。

　　1.2 当事人对委托调解的认知不够，导致排斥委托调解现象的出现。司法实践中，由于当事人对委托调解相关法律认识的不足，思想上很难认同委托调解。有些甚至认为这只是一种程序上的要求，对调解的效力不抱希望。总的来说是不轻易选择委托调解。

　　1.3 社会力量接受委托调解积极性缺失，导致法院“委托难”现象出现。

　　由于法院委托调解缺乏相应的保障机制，部分从事有偿法律服务活动或有偿诉讼代理活动的司法工作人员，对法院的委托调解工作配合产生不积极的态度，相互推诿，有的甚至迟迟不调，使得当事人只能把纠纷诉诸法院，使当事人丧失了程序的选择权。

　　2、委托调解的完善

　　2.1 细化委托调解的流程管理

　　立法上要制定委托调解工作细则，细化流程管理，明确委托调解的原则和受案范围，强化委托调解工作管理制度，避免委托调解工作的非规范化和混乱状态，从而充分发挥委托调解制度在法院化解矛盾，维护社会稳定，缓解法院诉讼压力、践行司法为民宗旨等方面的重要作用。进而建立系统性的调解与诉讼衔接机制，推进多元纠纷解决机制的长效发展。

　　2.2 强化法官的主动释明义务，建立委托调解的宣传和经费保障机制

　　对于专门的人民调解组织等，法院可以对委托调解工作给予物

　　资、场所等方面的支持，法院根据调解案件的具体情况对特邀的调解员由酌定支付报酬。委托调解工作经费的来源主要可以有两种途径，一是来自诉讼费用，而是借助于财政的支持，此外，还可以通过社会捐助等建立委托调解专门基金。从而为委托调解工作的顺利开展创造良好的物质条件，调动调解人员的工作积极性。

　　2.3 委托调解协议效力与诉讼的衔接

　　根据新修改的《民事诉讼法》第一百九十四、第一百九十五条的规定，当事人可以自愿要求对委托调解达成的调解协议，参照上述法律条文规定的程序决定是否进行司法确认。既然有的当事人不要求法院确认，法院也就不需要对已达成的调解协议书进行审查。但是，也有一些义务人因未及时履行债务或者瑕疵履行债务，此时对方当事人就会申请法院对调解协议赋予司法效力，这就牵涉出法院对调解协议的审查问题。

　　法院在审查过程中如发现委托协议的内容具有违法违规、非自愿等影响协议不公正的情形时，就应不予以确认，反之，对符合的调解协议应确认其司法效力或者依据当事人的申请出具民事调解书。委托调解不成功的，法院则开始审理案件，审理案件后，如果当事人同意的，法院还可将案件交由调解庭进行诉讼调解，调解成功的制作调解书，调解不成功的做出裁判。这样可以使得诉讼前、诉讼中当事人和法院可以随时通过各种类型的调解方式解决纠纷，提高解决纠纷的效率，使得调解与诉讼衔接机制可以紧密结合。

　　2.4 推行法院附设调解组织诉前调解制度的形式

　　如前所述，美国、日本等国家，都在其法院中附设了调解。我国一些试点法院在司法实践中也多数采用法院附设调解组织调解的这种模式，它既便利了当事人解决纠纷，又方便了法院对委托调解的指导，节省了司法资源，有利于诉讼的快速解决。

　　注释：

　　1 刘加良：《委托调解原论》，载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第5期。

　　2 李浩：《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，载《法商研究》2008年第1期。

　　3 《探索完善涉诉纠纷法院内委托调解的新模式—“中国法院附设社会调解在长宁区的先行与实践”研讨会综述》，载《人民法院报》2009年第5期，第5页。

　　4 刘妍：《委托调解制度研究》，华中师范大学2011年硕士毕业论文。

　　5 王超：《对诉前委托调解的理性反思》，载《人民法院报》2012年7月第8版。

　　6 刘妍：《委托调解制度研究》，华中师范大学2011年硕士毕业论文。

　　7 毛淑玲：《法院调解与法院附设调解》，载《法学杂志》2008年第4期。

　　8 龚刃韧：《现代日本司法透视》，世界知识出版社1993年版，第37页。

　　文/王海瑞