浅论深受传统法律意识影响的法律现象

　　【摘要】对于“赔钱赎刑”法律现象的研究，集中在法律价值的研究，例如：司法和谐、人权保障、公平正义，而没有从中国独特的社会环境与产生的源流入手。“赔钱赎刑”并不是西方法律理论的原有事物，它与传统法律中的“非身份赎”有天然的联系，是一种深受传统法律意识影响下的法律现象。

　　【关键词】传统法律意识；赔钱赎刑；法律现象

　　一、“赔钱赎刑”的根源是传统的法律意识

　　虽然“赔钱赎刑”在普通人的法律认识中是违背社会公正的，但并不能说明“赔钱赎刑”并不被现代法律理论所容忍，正如，现阶段对“赔钱赎刑”的肯定性研究一样，“赔钱赎刑”似乎与很多其他的“法律价值”很相符。但是用“法律价值理论”去研究一种法律现象会产生“空洞”与“模糊”，“自由、正义与秩序作为法律价值本身具有模糊性，而且当它们在解释各种法律现象时，往往出现交叉重叠、相互说明的情形，这是它们关系模糊性的表现。”而从法律现象产生的根源入手，更能揭露法律现象的“合理性”，事实也如此，某些法律现象并不是现代法律体系催生的“花朵”，其前身都是中国传统社会的某种法律，例如类推原则，“在现行刑法中，类推原则的确立具有中国特色，..在古代中国，本无‘律无正文不为罪’的规定，但也不是绝对的罪刑擅断。当法律中没有相应的规定进行处罚时，则依据比附缘引、上下推定的原则进行处理。”一些优秀的传统法律并没有在现实生活中“消失”，其中有一些已经被当代的法律吸收，户籍制度就是一个明证，但是大多数的是以“意识”的形式存在的。面对这种传统的法律意识，其传承的动力不只是其与现代法律价值、法律原则的内在一致性，更重要的是在于这种意识本身的“合理性”。

　　中国传统法律起源的社会环境、地理环境以及国家的治理模式，都与西方截然不同，中国传统法律所维护的秩序、利益，与西方法律似乎没有多少交集。西方法律注重程序上的正义，而中国的传统法律更注重实质上的正义，现今的中国法律虽然也偏重程序上的正义，但远远没有达到西方法律的绝对“程序正义”，实质正义的作用也是很重要的，“法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神。”中国的法律永远不会这样规定：一组证据链，一旦其中某个证据受到“污染”，整组证据就都不能作为本案的证据。立法者、司法者和执法者显然都已经明白中西法律文化的差异，在适用法律的过程中，都允许不完全按照法律规定，适当照顾“传统法律意识”。法律是以社会存在为基础的，法律是社会向“善”的工具，而社会是“善”的集聚地，如果现行的法律制度能够把握好这种向“善”的力量，对于立法、司法、执法都是有利的。

　　二、传统法律意识延续的动力

　　传统法律意识或许是传统的某种法律制度、某种法律思想、某些“民间法”对当今社会的自然反映，也可以粗浅的说，是一种法律方面的群体记忆。群体社会的记忆并不会突然出现大规模的改变，它的变化永远都是缓慢的，假如不尊重事实一味的改变，将会引起强烈的“反弹”。法律是一种智慧，是整个社会群体相互“妥协”的结果，由于这种记忆的群体性，法律容易与这种记忆达到某种程度的“契合”，正是这种契合，构成了传统法律意识传承的“密匙”。

　　隐性的“第二套法律价值”，是传统法律意识存在的前提。所谓“第二套法律价值”是指存在于人们思想中的对法律的认识并不是与现代的法理学理论相吻合，而是有另一种对法律的认识，对于第二种对法律的认识，称之为“第二套法律价值”。在法理学研究中，首要的是法律的价值，一般而言，现代法理学体系中所讲的法律的具体价值有“秩序、自由、公正、效率、和谐”，“第二套法律价值”作为现代法律价值理论的一个补充，引入了“伦理等级、德主刑辅、天理人情、家族本位”等价值观念，就拿赎刑来讲吧，大多集中于过失、老幼残及罪可矜疑案件中，由于他们都有情有可原之处，符合隐形的“第二套法律价值”，所以容易得到“赎刑”的机会。

　　代表“群体正义”的传统法律意识既是社会稳定的重要因素，也是一种积极的社会的“根”的力量。如果在中国社会，要求做到事实与法律绝对一致，是非常危险的，法律的规定带有非常明确的界限，而社会却有很大的包容性，特别是这个社会的民俗、习惯及传统观念，随之而来的是社会对于法律的“不配合”。在中国这样一个重伦理、重信义、重人情的社会，如果说现在的中国社会完全是依照现在的法律制度运转的，那么伦理、信义、人情这些有些悖于法律价值的事物就不会存在，但事实并非如此，“旧传统”并不意味着落后，“自首”制度就来源于中国传统法律已成为共识。

　　中国古代法律思想中的“衡平”思维的传承，是支持传统法律意识“古为今用”的依据。所谓“衡平”思维就是调节法律不足的手段和方法。中国传统的法律及法律思想都主张“严厉”，在传统“严厉型”的法律制度当中，民众对“宽刑”的渴望催生了许多“宽刑”的理念，面对“严厉型”法律的“宽刑”理念，就是一种“衡平”思维。中国现代的法律还是比较偏严，民众的“宽刑”理念仍然继续延续着。

　　三、从“赔钱赎刑”的角度，看传统法律意识的延续

　　当今的法律与传统法律有很大的不同，比如封建的“五刑”制度已经不存在了，当的刑罚主要以自由刑为主。如果照搬传统的某种法律制度，不免显得不合时宜。如果以形式上的不同，进而论证传统法律意识的不存在也是不合理的。证明事物之间是否有渊源，显然不是注重两者之间的“异”，而在于两者之间的“同”。

　　“赔钱赎刑”并不影响定罪，仅仅影响量刑，这一点与传统的赎刑制度有着天然的一致性。但当今的法律对所有人是同等适用的，并无身份等级的区分，所以只有赎刑中的“非身份赎”才是“赔钱赎刑”的渊源。

　　1、内容主体上的延续，“非身份赎”分为以下几类：

　　老幼疾赎，“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十一以上、一十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。”

　　过失赎，“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”

　　疑罪赎，“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”“诸疑罪，各依所犯，以赎论。”

　　轻刑赎，“秦的赎刑种类与刑罚相对应，从赎耐、赎黯、赎宫..可以一直赎到死。在适用对象上：有身份等级之分，一般百姓只能赎轻刑。”“自今吏民犯杖以下，情可矜者，听赎钱以充助役，不当赎而赎者，监司纠正之。”

　　“赔钱赎刑”，大部分处于“法律现象”阶段，“从性质上看，“赔钱赎刑”重点适用于有被害人的案件，且应只适用于轻罪案件(包括刑事自诉案件、轻微伤害案件等)、过失案件及未成年人犯罪案件。这些轻罪、过失和未成年犯罪案件，犯罪人主观恶性、社会危害性较小、容易悔过自新、便于改造。犯罪人若能够积极赔偿被害人的损失，主动表示悔罪，一般会取得被害人的谅解，应当考虑予以赎罪。”对于“疑罪”情况，现代法律理念确定了“疑罪从无”原则，由于本身都不是犯罪的情况，因此不会存在“赎”的情况。

　　而还有一些“赔钱赎刑”的情形，显然已经获得了法律的认可，“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：..（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”

　　“交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：..（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。”

　　“非身份赎”的大部分内容都被“赔钱赎刑”所吸收，除了一些与当今法律理念不太适宜被舍弃，不言而喻，“赔钱赎刑”是对“非身份赎”的一种“修补式”的延续。

　　2、法律思想上的延续，理论支撑点都是社会的“宽恤”。儒家历来主张行“仁政”，为政以德，宽刑抚民，宽恤民众是其一贯的思想，中国传统法律思想一直深受儒家思想影响，儒家思想长期作为法律的指导思想。“非身份赎”所涉及的内容，也正是儒家“礼”、“法”融合的产物，在儒家法律思想中，不乏对老幼疾、过失、疑罪的“宽恤”：“司刺掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼..壹宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”

　　“八十、九十曰耄，七十曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”

　　“诸犯死罪非十恶，而祖父母父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”

　　“赔钱赎刑”首先基于双方的自愿，其次是法院愿不愿意给他们和解的机会，法官和受害方的潜意识在其中起到了非常重要的作用，潜意识实质上就是社会环境灌输的意识。“赔钱赎刑”其实最重要的不是物质利益，如果某个人给的钱多，给他减的刑就多吗，答案显然是否定的，不能忽视的前提是，此人必须认罪态度好、主观恶性较小，如此，才能得到社会、法官及受害方的“谅解”，换言之，就会得到社会的“宽恤”。退一步说，即使受害方没有获得应有的“物质利益”，如果受害方愿意给予更多的“宽恤”，也会得到更大程度的减刑。

　　3、目的上的延续，都是为了达到减刑的目的。中国传统社会究其为民众减刑的目的，不外乎保持生产力，维系一个“家”的正常运转，从而达到维持社会稳定的效果。虽然中国已经从农业文明进入了工业文明，个人的作用没有像以前那么突出，但是同样由于中国进入了工业文明，社会的不稳定因素急剧增加，社会的犯罪活动也比以前多很多，给司法、执法带来了很大的困难，正是由于这样的原因，中国的法律制度应该变的更加“宽容”，“刑法的宽容不仅仅是一个刑罚轻重的问题，更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则”。就如有些学者认为的，这种“宽容”的目的是为了司法和谐，把一些社会危害性小的、再犯几率小的犯罪活动宽大处理，符合法治社会发展的大趋势。

　　四、深受传统法律意识的法律现象的“框架法律化”

　　所谓“框架法律化”，就是当一个法律现象在司法实践中已经普遍出现，且这个法律现象中所体现的解决法律问题的方法和理念也已经被社会积极的或被动的接受，在实践中已经获得了和法律几近相等的地位，而不被成文的法典正式的认可，为了防止法官在面对类似法律现象中作出截然不同的判决，从而必须对这种现象，用成文的法律规范这种法律现象适用的主体和范围。一个法律现象，如果没有明确的法律去规范它，或许会被滥用，或许会被极大地限制，从而发挥不了实际的作用。在司法实践中，“赔钱赎刑”也出现了一些滥用，社会上已经出现了许多恶性的故意犯罪也被法官允许进行“赔钱赎刑”，这种现象严重损害了司法活动的公正性，而对于一些比较保守的法官来说，他们是极度不愿意接受“赔钱赎刑”的，不能说这是“本本主义”的表现，应该理解这是对于法律绝对的忠诚，但随着社会经济的发展，法律对犯罪活动的规定也越来越多，犯罪现象也越来越严重，如果抱着这种“绝对主义”是不利于司法和谐的。

　　归根结底，是由于这些法律现象处于一个“法”与“非法”的尴尬处境，用法律去禁止或承认它是最为有效的方法。

　　参考文献：

　　[1]岳纯之．唐律疏议[M]．上海：上海古籍出版社，2013．

　　[2]中华书局编辑部．十三经注疏附校勘记[M]．北京：中华书局出版社，1979．

　　[3]陈云良、邓慧强．法律价值的模糊性分析[J]．社会科学家，2009（9）．

　　文/汪伦举

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