浅谈定金与订金的差异

　　【摘要】定金是合同担保的一种基本形式，但在经济交往中经常与订金混同，本文将对定金与订金的区别进行简要分析。

　　【关键词】定金；订金；罚则

　　【案情】赵某得知张某有一套位于某县县城的108平方米的住房出售，便于2008年10月3日找到张某要购买，并付给张某人民币1万元，张某于当日出具了一张收据给赵某。该收据载明：收到赵某购房订金1万元；房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元；赵某于2008年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后赵某因故不愿购买该房屋，要求张某退回1万元订金，遭张某拒绝。2008年11月28日，赵某向法院起诉，求张某返还订金1万元。

　　一、订金的界定

　　订金在法律上没有严格的界定，但订金在日常经济活动中却被广泛的采用。严格地说订金不是法律概念，仅属于习惯用语。通常情况，订金的交付系预付款的交付，为了解决收受订金的一方资金周转短缺而增强其履约能力。

　　二、定金的属性

　　我国现行法律如《民法通则》第89条、《担保法》第二章、《合同法》第115条、116条、128及《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》，对订金都有相应的规定。即为实现担保合同债权，双方当事人进行书面约定，由一方当事人对另一方方式人预先支付一定数额金钱作为担保的方式。定金具有严格的法律特征：

　　1、主体的特定性。定金主体具有特定性。也就是说合同债务人只能自己为自己提供债的定金担保。这一担保方式有效而便捷。

　　2、担保的惩罚性。我国《担保法》第89条明确规定“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或着收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”

　　3、担保标的物的特定性。也就是法律规定的金钱的偿付。

　　4、双向担保功能。虽然仅是一方当事人为一定金钱的给付行为，但定金担可以约束双方当事人，任意乙方违约都可以适用定金罚则。

　　5、最高限额。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”

　　订金与定金最本质的区别在于，定金没有债的担保性质，如果收受订金的乙方违约，则返还所收受的定金就可以，不需要两倍返还。订金与定金的区别具体表现在以下几个方面：1、二者产生的基础法律关系不同，定金合同相对于主合同而言是从合同，除非当事人有特殊约定，主合同无效则定金合同亦无效；而当事人关于订金的约定是主合同的组成部份。2、二者的功能不同；订金不具有债的担保功能，其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为。3、二者的作用不同；定金一经给付，则发挥制裁违约方，补偿守约方的功能；而订金给付后，如发生一方违约，导致解除合同的情形时，收受订金的一方必须如数退还订金。4、二者适用的范围不同；定金担保方式，可以适用于各种合同；而订金只适用于金钱的给付为一方履行债务的合同中，多见于买卖合同、租赁合同、承揽合同等有名合同之中。

　　三、司法审理

　　本案在审理中出现三种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，张某在收据中已明确了房屋价款及其支付期限，赵某收下该收据，也就证明张某和赵某已经就合同的标的、价款和支付时间等协商一致，双方已实质上构成了房屋买卖关系。1万元订金已转化为房屋价款，赵某没有在约定的时间内支付款项，即违约。因此赵某应继续旅行支付剩余价款的合同义务。

　　第二种意见：收条上已经明确收取的是订金，双方对该订金的效力也没有约定，赵某有权要求张某退回1万元订金，法院应支持张某的诉讼请求。

　　第三种意见：从收条上看，赵某交款的目的是要购买张某的房屋，并要与张某签订房屋买卖合同，该订金应是订约定金，现赵某不按收条要求交清款购房，拒绝与张某签订该房屋买卖合同，因此赵某无权要求被告张某退回1万订金，法院应驳回原告赵某的诉讼请求。

　　笔者认为，本案双方并未构成房屋买卖法律关系。赵某向张某支付1万元“订金”和张某收受该笔订金两个行为，证明了该双方之间具有买卖房屋的意向，但不能就此认为双方的买卖房屋意向就认定为双方已经构成买卖关系。原告向被告支付1万元“订金”，仅仅说明原告向把房屋转让给自己，而转让的条件并没有说明。原告的行为系邀约邀请。被告收到原告支付的订金仅仅说明了被告接受了原告的要约邀请。从事实的角度看，系被告提出的要约，内容是“房屋位于本县县城北门小区，面积108平方米，每平方米1200元；赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同”。被告这一要约规定了三方面的内容：1、房屋的价格（每平方米1200元）；2、要求赵某作出承诺的期限（2008年11月底前）；3、赵某承诺的方式为交清房款。依照法律规定，受要约人对要约有承诺或不承诺的权利，只有受要约人对要约人作出有效承诺，才会在当事人之间产生某一法律关系。“有效承诺”是指承诺内容与要约内容一致；承诺虽对要约内容有变更，但所作的变更不是实质性的，即承诺没有对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等作出变更。本案中，原告在2008年11月28日要求被告退回订金，说明原告已拒绝对被告的要约作出承诺，因而也就谈不上与张某之间形成了房屋买卖法律关系问题，更谈不上原告违约问题。

　　综上，原告给付被告的是购房订金，该订金双方没有约定具有定金性质，应属于原告购房的预付款，双方之间也没有形成房屋买卖法律关系，法院应判决被告张某将1万元订金退回给原告赵某。

　　参考文献：

　　[1]陈传法：《定金罚则研究》[J]北京化工大学学报；2007年02期。

　　[2]易珍荣：《浅论定金的几个问题》[J]法学评论；1994年03期。

　　文/张占甫