论“一行为不二罚”中“一行为”之认定

　　【摘要】行政法中的“一行为不二罚”原则是保障基本人权、限制公权力滥用的典型代表。而其在行政处罚法第二十四条中的简单规定是其在行政法中的唯一具体体现，然而“一行为不二罚”原则已经在实务中作为行政相对人抵抗公权力的工具，加上对于该行为中“一行为”怎样认定的问题至今在学术界尚未定论，由之带来的实务中的极度混乱，很值得我们研究。

　　【关键词】一行为不二罚；禁止双重危险；一事不再罚；单数行为；复数行为

　　一、前言

　　关于违反行政法上义务之行为，究竟是一行为或者数行为，在我国实务界或学术界向来并未形成共识。由于此问题十分复杂，在现实生活中牵扯甚大，故本文试从“一行为不二罚”中“一行为”之认定，做一些深入的探讨，以期未来对法治政府建设贡献绵薄之力。

　　二、我国关于“一行为”认定的理论研究及实践现状

　　“一行为不二罚”原则又称“禁止双重处罚”原则，对应于英美法上的“双重危险禁止”原则，从程序面而言又相当于刑事诉讼法领域上的“一事不再理”原则。“一行为不二罚”是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个（次）以上的处罚。学说上认为“一行为不二罚”原则有宪法上的法源基础1，它根源于宪法中的正当程序及基本人权的保障，其原始内涵是针对刑法而规定，在建设法治政府进程中，为了适应法制改革的需要在行政法中亦有适用。

　　我国行政处罚法第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该法律条文是我国关于行政法中“一行为不二罚”原则的法条来源。然而纵观其它行政法规再无与之有关之规定。不但与此，我国大陆行政法学界关于“一行为”认定的学说也是尚无定论，因此实践中总是出现了以下述例子为主的困境：

　　开封市某私家车主因些许情况长时间违规停车与一超市门前，结果收到了数张交通罚单；持续不断行驶于某道路之小型汽车在数个路口为装置违规测速照相之管制点拍照举发；违规张贴数张相同广告于数处而受到了不同地点的行政处罚。对于这些类似的处罚，总是受到颇多的非议，围绕着行为人之行为个数认定的讨论或者指责，使做出类似处罚的行政机关也是焦头烂额。

　　我国现行行政法对于有关“一行为不二罚”的规定十分简单，而行政事务却是形态各异的，因此实务中就会有许多理论与实际脱钩的真空地带。实务中究竟怎样操作就亟待理论与实践的积累，然而关于“一行为”的判断标准目前国内行政法理论与实务中均谈之甚少，而基于刑事法领域中有与其对应之原则，故本文拟从与刑事法领域之比较中来探讨“一行为”之判断标准。

　　三、刑法关于“行为数判断”学说之比较研究

　　我国各刑法教材中均有一章“罪数形态”来专门对刑法中的一罪与数罪加以研究。罪数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。通过判断属于一罪的给予一个处罚，因此刑法中对一罪的判断与行政法中对一行为进行判断一致。根据罪数形态理论，关于判断罪数标准的学说可谓是百花齐放，百家争鸣，然主要者有以下诸说：

　　1、行为标准说

　　持此说者认为，犯罪的本质是行为，判断一罪或数罪自然应当以行为的个数为标准。行为人实施了一个行为的为一罪，实施了数个行为的为数罪。据此说所讲行为人若一次开枪打死两个人，因为是一个行为所以是一罪。此说关于行为的观念又有自然行为说和法律行为说之分。前者自然的一个行为，亦即人的一个动作或举动；后者认为法律上的行为个数，应依法律观念来判断，据此数个举动可能只是法律上的一个行为。

　　此说关于行为可以分为自然行为与法律行为的理论，与台湾或者德日法上判断行为个数理论时的划分较为一致，然而我国学术界普遍认为行为标准说并不足取，因其只强调行为结果却不在考虑之列，行为人的主观方面更是丝毫没有触及。

　　2、法益标准说

　　又称结果标准说，认为犯罪的本质是对法益的侵害，判断罪数当然应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。

　　3、犯意标准说

　　又称意思标准说，认为犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，判断罪数应以犯罪意思为标准，基于一个犯罪意思实施的犯罪是一罪。

　　4、构成要件标准说

　　此说认为犯罪以构成要件符合性为标准才能成立，所以判断罪数也只能以构成要件为标准，一次符合构成要件的行为，是一罪。但行为符合构成要件的次数不等于犯罪的个数，有些通常按照一罪处理的罪数形态如牵连犯，有时刑法明文规定实行数罪并罚。因此判断罪数时我们还是不能简单的套用此说的相关判断标准。

　　根据上述学说所阐述的法理，我国大多数刑法学者采用以下一罪的分类：实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。在实质的一罪中，刑法上把仅实施了一个行为的情况，不管其是否发生了较重的结果或处犯了几个罪名亦或是犯罪行为持续时间较长，都规定为一罪，仅给予一个处罚；而法定的一罪和处断的一罪中，行为人实际上实施了数个行为，但是基于各个行为之间的特殊联系，法律并不将其作为数罪处理，而是基于社会利益及法理的考虑通过法律将其明文规定以一罪处理，不实行数罪并罚。

　　研究完刑法中罪数形态的相关理论后，我们不禁要考虑刑法中关于判断行为个数的理论可分用于行政法中？肯定者认为：刑事罚与行政罚并非质的区别，而系量的差异而已，刑法中判断一个或数个行为之模式，原则上亦可在行政法中适用。这种肯定行政法中判断行为个数时依赖刑法理论之做法，虽然可以借助于刑法中罪数心态的深厚的理论基础，但难免会忽略了行政处罚的特殊性。

　　反对者认为，行政罚与刑事罚并非完全相同之概念，因此不能全盘引用刑事罚之理论以为行政罚之解读。行政法规在借鉴刑事罚之相关学理时，有必要应行政事务之多变性及行政法立法目的的技术性予以适当的调整。并且如果关于行政法上行为个数的判断全然适用刑事法之理论，行政法是否有架空之嫌呢？

　　四、关于判断“一行为”标准之我见

　　综上分析可以看出，我国刑法中对于行为数之判定似着重于行为之评价结果。基于法益衡量和社会公序良俗之考虑，人为的将众多自然上的数行为规定为处罚中的“一行为”。当然刑罚的目的在与通过惩罚犯罪分子从而达到对社会大众教育之功能，基于此种目的做如此之规定也是无可厚非。然而就行政法而言，往往需要着重考量“行政目的”之达成及行政主体间地位和利益之不平等性，并以一定的“行政责任”作为行政机关行为规范之特性来切入，借以明白违反行政法规之“行为”在行政制裁上应有之评价。因此笔者认为应以刑法学中判断罪数的方法为参照，根据行政法的立法目的和行为人所违反的行政义务及行为人的意思决意来判断行政法上的行为个数。

　　参照刑法规定，我们将行政法上的一行为分为：自然上的一行为和法律上的一行为，然后依其他判断标准细分析之：

　　1、自然的一行为

　　所谓自然的一行为，指行为人只有一个身体之动作，此“一个身体动作”之判断标准应以一般人用生活中常态的标准进行客观观察仍认为系单一之行为为准。行为符合自然一行为之行为态样时，尚不能完成对行政法上行为个数的认定，其重要的构成要件特征有：意思表示单一；行为在时空上具有紧密联系性；侵害行政义务的单一性。

　　1.1 意思表示单一：是指一个行为必须是基于行为人的一个意思决定引发的意思活动，所施行之行为。以文章开篇所述交通法规上行为为例：持续不断行驶于某道路的超速之汽车，若是基于同一超速的意思，而在一段时间内超速，则属之。

　　1.2 时空上的紧密联系性：从字面含义来讲，时空之紧密联系性很好理解。但具体判断时怎样才算时空之紧密联系时却没有统一之标准。目前这一块的研究基本上以德国法院实务上的一些见解为参考。德国法院曾就个案认定：持续一分钟以内之超速行为、因转弯而减速之持续超速行为、高速公路上12公里之路段内违反数个不同速限标志之超速行为为具有时空紧密联系性的自然一行为。此种规定为作为判断标准可谓是为行政实务架上了一架方便之梯，然而现实生活千变万化，以有限的法来对无穷的生活情状加以详细区分似乎有没有考虑到该中判断方法的实用性。

　　1.3 侵害行政义务的单一性：判断行为个数不能仅以行为的外观进行观察，在这里我们不能偏离行政处罚之本质的思考。例如：建筑公司的建房行为，皆须先向行政机关办理规划许可证、建设用地使用证等，此皆属于行政法规之有作为之义务要求，因此，若建筑公司违规建房行为，未办理规划许可证、建设用地使用证则违反了城市规划法和经济法的应作为之规定。就此，行为人的一个建房行为违反了数个行政作为义务，应属数行为。因此，在行为具有了单一行为的外观态样时，还需具备违背单一行政义务之本质要求才能认定为单一行为。

　　2、法律一行为

　　是指行为虽不符合自然一行为之要件，但基于立法政策的考量，仍将其作为一行为进行评价。主要有四种行为：行政法规定之一行为、重复行为、继续行为、连续行为。

　　2.1 法律规定之一行为：刑法中有法定的一罪，在行政法中，根据某些法条的规定也存在这将自然的多数行为规定成一行为的态样。因此类行为存在着相关法律条文的规定，在此不予详论。

　　2.2 重复行为：指在某一时空紧密关连的情况下，行为人基于单一目的，以同一方式重复实施同一违反行政法上义务之行为。重复行为有人以其具有时空之关联性而认为为一行为者。然重复行为系反复实施均符合该当处罚的构成要件的行为，其实际可认为是违法行为量的增加，因此为法律一行为。重复行为的第一行为实施时，构成要件已经符合，后续的行为系重复实施该概括意思表示的行为，所以重复行为处罚时作为一行为处理。然而重复行为若发生在前一行为处罚后，则只能另为处罚。

　　2.3 继续行为：行为人单一构成要件实施之行为因时间之延续所产生之单一行为之特殊形态。我们不禁要思考将继续行为认定为一行为有无界限？德国法院实务上见解曾认为：持续相当时间之超速行为，为继续违法行为，即法律上一行为。惟该行为如有中断，其后再发生之违规行为，既不能认为是继续违法行为。我国行政法对此类行为进行判断时，可以借鉴德国法的此种高见。

　　2.4 连续行为：指基于同一或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立符合构成要件的行为。刑法中对于连续行为按照一罪处理，然而行政法关于连续行为“行为个数”的观点出现了分歧。持数行为论者认为，数个独立符合构成要件的行为，实际上已违反了数个刑侦义务，从行政实务面与法制面观之，应对此数个独立的行为分别处罚。但也有反对者声称，对连续性行为按数行为处理，有失之过宽之嫌，特别是如果行为人基于概括之意思，连续实施违反相同行政义务之行为，而各行为间具有时空之紧密关系无法分割之情形时，如认为数行为予以数罚，恐不符合立法之本质。因此笔者认为应将上述情形抛除在外，而对其他的连续行为进行数罚。

　　以上本文认为对于行为判断依据之意思决定、行为的时空紧密性及违反行政义务的个数，虽参考了国外法制及刑法的相关理论，也从一定方面为行政机关为行政处罚时提供了貌似统一的标准，然在判断行为个数时惟有以理论辅之以个案操作才能发挥真正之效果。台湾林锡尧大法官认为：一行为的判断，系个案判断之问题，即必须就个案具体事实予以判断，而不是就法规与法规之关联为何，或就抽象事实，予以抽象之判断。因此我们探讨此类问题时，应在参考各国法例规定的基础上，考量我国与想过国家立法背景之不同，开辟出适用我国法律实践的理论规定。

　　注释：

　　1 依德国学说及实务上之见解，一行为不二罚塬则之宪法基础，包括：人性尊严之保障、一般自由权之保护、法安定性塬则、比例塬则以及信赖保护塬则等。至于我国，台湾学说上见解亦多认为。

　　参考文献：

　　[1]郑国荣，行政罚法「重复处罚禁止」之研究(c)，台湾大学社会科学院国家发展研究所硕士论文。

　　[2]林明昕，從德國法制之比較論行政罰法中之「單一行為」概念(j)。

　　[3]洪家殷，行政罚一行为与数行为问题的探讨—以行政罚法施行后之实务见解为中心(j)，月旦法学杂志，2008，No.155。

　　[4]洪家殷《行政罚中一事不二罚原则之适用(j)，台湾法学，2004年5月，No.58。

　　[5]洪家殷，行政罚法(M)，元照出版公司，2006年11月，2版。

　　[6]林锡尧，行政罚法上「一行为」概念初探(j)，法学期刊，No.198。

　　[7]林锡尧，行政罚法(M)，元照出版公司，2006年6月。

　　[8]李惠宗，行政罚法之理论与实务(j)，2005年8月初版二刷。

　　文/王贝贝