余额宝的法学分析及其规制建议

　　【摘要】阿里巴巴旗下余额宝的成功上线，可谓金融界的一次革命，也改变了金融界的格局。其在体现金融创新的同时，也暴露出我国在互联网金融产品规制上存在的一些问题。本文将分析余额宝的规制现状，总结规制中存在的问题，提出完善规制的法律建议。

　　【关键词】余额宝；属性；规制；建议

　　余额宝是支付宝公司于2013年6月推出的一项余额增值类服务，其本质是“以互联网第三方支付平台为依托的货币基金”1。基金销售方是天弘基金，投资方、收益方是余额宝用户，连接天弘基金与用户的是支付宝公司。余额宝认购门槛低，操作简单，兼具高收益和高流动性，备受草根阶级的青睐。但其同时也存在风险，2006年泰达荷银货币基金就出现过负收益；美版余额宝Paypal货币基金则在2008年世界金融危机后收益率暴跌，2011年最终清盘。[1]依托于天弘基金的余额宝也不例外，而且基于网络的虚拟性可能风险更大。

　　一、余额宝的规制现状

　　1、相关法律的规制

　　首先，余额宝作为货币基金而受到《证券投资基金法》的规制。其次，《合同法》第40、53条规定了格式条款和免责条款无效的情形，《消费者权益保护法》第2章规定了消费者的权益、第3章规定了经营者的义务，对《余额宝服务协议》的条款设置有规制作用。《广告法》规定了广告主的义务和法律责任，也能规范余额宝的广告宣传。《刑法》中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的设置则为余额宝的发展设置了不可逾越的红线。

　　2、一行三会的规制

　　首先，作为第三方支付平台的支付宝在央行的管辖范围内。央行在《中国人民银行[微博]年报2013》中表明将牵头相关部委在研究互联网金融发展与监管问题的基础上制定促进互联网金融行业健康发展的指导意见。其次，余额宝作为货币基金归证监会管辖。其上线不到一周，就被证监会点名批评备案程序违规，一推出就深陷备案门风波。再次，“货币基金90%左右的资金以协议存款的行使存放在银行，资金部分由银监会管辖”2。

　　3、互联网金融组织的行业自律

　　2013年8月9日，我国第一家互联网金融行业组织——中关村互联网金融行业协会成立，同年8月13日召开了中国互联网大会，与会代表共同签署《中国互联网金融行业自律公约》，表明将自觉防范管控风险，并接受社会监督。这些举措使互联网金融行业在自律管理方面迈出了关键性的一步。[2]

　　二、余额宝规制中存在的问题

　　1、缺乏专门立法

　　我国目前没有统一的金融法，也没有互联网金融专门立法，立法空白会导致监管困难。《证券投资基金销售管理办法》规定第三方支付平台无权代销基金，但没有禁止第三方支付平台作为基金公司销售基金的平台。支付宝公司利用这一立法空白，化支付宝代销基金为天弘直销基金，从而规避了法律法规的禁止性规定。

　　立法缺失不但导致国家监管困难，而且影响用户维权。2013年8月，上海的陈亮和北京的王凯先后发现自己的支付宝账号被盗，余额宝内资金被转移，虽然报了警，但资金无法追回。而新《消费者权益保护法》也还是主要针对普通商品和服务，目前仅有第28条对互联网金融商品产品和服务有简单规制，满足互联网金融领域消费者保护的需要。

　　2、分业监管难以应对混业经营

　　我国在金融领域实行分业监管，而余额宝采混业经营模式——“它依托于受央行监管的第三方支付平台，借助于证监会监管的公募基金通道，而投资的方向又主要集中于银监会监管的银行协议存款”3。用分业监管模式监管混业经营的产品就可能出现监管的交叉和漏洞，导致监管宽松。

　　3、行业自律效果欠佳

　　银监会曾发文指出理财产品不能承诺保底收益及固定收益，但支付宝网页上却写着“支付宝可以赚钱啦，转入余额宝，天天可赚收益”，笔者认为这也是一种保底收益的承诺。而且产品说明较粗糙，用户很难深入了解产品。根据我们的问卷调查，接受调查者中对余额宝有所了解的占75%，但只有50%的人对支付宝、余额宝、天弘基金之间的关系有所了解，44.5%的人对七日年化收益率有所了解，36%的人对每万份收益有所了解，对T+0模式有所了解的更只有20%。

　　除了宣传上的问题，《余额宝服务协议》也存在一些问题。该协议以链接的形式呈现在网页上，用户必须点击同意才能将钱转入余额宝，但大部分用户不会去看协议，而只是简单地点击同意。我们的问卷调查显示41.5%的人在使用余额宝，但清楚该协议的只有11%。分析该协议即可发现一些不公平条款，而且部分条款晦涩难懂，表面上符合契约自由，实际上有悖契约正义。[3]

　　三、完善余额宝规制的建议

　　1、完善金融法律法规

　　一方面，多起余额宝用户资金失窃索赔困难案件的曝光折射出互联网金融产品消费者权益保护亟待完善，须尽快完善金融消费者保护立法，如在现有《消费者权益保护法》的基础上增加互联网金融消费者权益保护的内容。另一方面，需要制定专门的金融法律法规如《电子商务法》来规制互联网金融产品的发展。对互联网金融进行针对性立法已是大势所趋，既有利于消费者权益的保护，也有利于互联网金融的可持续发展。

　　2、加强国家监管

　　首先应当明确一行三会各自的监管职责。国务院2014年初颁布《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（107号文），指出货币市场基金属于持有金融牌照，但存在监管不足或规避监管的影子银行业务，并按照谁批设机构谁负责风险处置的原则，要求强化有关机构的监督管理意识，落实对各类影子银行的监管。因此可以将证监会作为监管的主体，其他部门协助监管。其次必须加强管控力度，避免类似的程序违规行为再发生。再次，对余额宝的监管措施应当具备前瞻性和灵活性，不仅要防范已有的风险，也要关注随金融市场环境变化而变形或新出现的风险，如建立互联网金融风险检测机制以及时调整监管措施。

　　3、强化行业自律监管

　　互联网金融行业协会“对内要实现内部自律管理，建立行业信息跟踪、监管和综合性评估机制”4。一方面，要规范余额宝的宣传，明晰风险提示，保障用户的知情权，让用户在充分了解产品的基础上理性投资。另一方面，《余额宝服务协议》部分条款应作修改。如协议第二部分第6条就是一项免责条款，撇清了支付宝公司的法律责任。支付宝公司是余额宝用户资金的托管人，天弘基金是受托人，应当负连带责任，若余额宝用户资金损失而基金公司拒赔，支付宝公司应当负赔付责任。再如，协议第四部分第1条对支付宝公司的赔付责任用了“补偿”一词，而对于保险公司的赔付责任却用“赔偿”一词。赔偿和补偿的法律含义不同，赔偿是一种惩罚，而补偿是从公平原则出发分担损失。[4]支付宝公司在协议中对己方责任和保险公司责任区别用词，有刻意免除己方责任之嫌，有悖《合同法》的禁止性规定，应当用“赔偿”准确定义自身责任。

　　四、结语

　　虽然余额宝的快速发展导致互联网金融市场出现暂时不稳定，但其推动了互联网金融的创新，过于严苛的监管措施可能会抑制创新步伐，也不利于我国互联网金融市场的发展，所以我们应当在加强监管、防范风险的前提下鼓励互联网金融及相关产品的发展，避免因噎废食、矫枉过正。

　　本作品为宁波大学2014年大学生科研创新项目（SRIP）一般资助项目。

　　注释：

　　1 汪彩华，李仁杰.互联网金融产品的法律分析——以“余额宝”为例[J].法制与社会，2014，12：92-95.

　　2 盘点余额宝那点事：风险在哪究竟归谁管http：//finance.sina.com.cn/money/fund/20140312/110818484368.shtml

　　3 黄欢，李晓郛.从法律风险分析余额宝的监管问题[J].海南金融，2014，09：54-58.

　　4 陈渊婷.互联网金融发展与监管的法律思考——以“余额宝”为例[J].现代物业(中旬刊)，2014，06：11-13.

　　参考文献：

　　[1]冯婷婷，焦运.从余额宝看互联网金融[J].中国经贸导刊，2014，15：60-63.

　　[2]汪彩华，李仁杰.互联网金融产品的法律分析——以“余额宝”为例[J].法制与社会，2014，12：92-95.

　　[3]朱家贤，苏号朋.e法制网——网上纠纷、立法、司法.中国经济出版社.

　　[4]黄欢，李晓郛.从法律风险分析余额宝的监管问题[J].海南金融，2014，09：54-58.

　　文/葛阳英 孙小莉 巨瑞瑞 石济尘