一个案例引发的对盗窃罪和诈骗罪的思考

　　【摘要】盗窃罪和诈骗罪都是司法实践中出现频率比较高的两种犯罪，在一般情况下，这两种犯罪是容易区分的，但是随着社会生活的多样化，各式各样的犯罪方法和手段也随之而来，这一现象的出现，给我们法律人在认定此罪与彼罪的时候增加了一定难度。尤其是一诈骗的方式和手段行使盗窃的这类犯罪，引起了法律学者以及法律实务中法律人的广泛讨论，现笔者结合一个案例，从犯罪构成要件方面着重的区分一下盗窃罪和诈骗罪的界线，希望对实务中两罪的定性有所帮助。

　　【关键词】盗窃罪；处分；诈骗罪；犯罪构成

　　案情简述：

　　朋友在一个高大上的饭店跟朋友们一起吃饭。临开席进来一长相甜美的女服务员，手里拿着一个纸箱笑着说：请将手机集中保管。满桌人都会心地笑了，一边纷纷响应，一边赞叹这家饭店服务贴心。买单后半天不见服务员送手机。最后领班出面解释说饭店根本没有这服务员。5部苹果，4部三星、3部华为就这样没了..报案，经公安机关调查录像并排查，发现这个女服务员曾系该饭店服务员，饭店曾其已经辞职。当日该女来饭店讨要欠薪，饭店未给，故起意到包房收走手机并离开，该女服务员的行为该如何定性？

　　在讨论该案例的过程中，主要出现了两种观点。第一种观点认为该女服务员的行为应该认定为盗窃。理由是该女服务员以非法占有为目的，以非暴力手段（以服务员的假身份骗取顾客自动的把手机交给她暂时保存）取得手机，并且占为己有的行为。这过程中，该女服务员用假的身份和行为骗取顾客交手机的行为只是她窃取手机的一种方法和手段，并且顾客也并没有处分自己手机的意思。因此，符合盗窃罪的构成要件，该女服务员的行为定性为盗窃罪。

　　第二种观点认为，该女服务员应认定诈骗罪。理由是，该女的冒充该饭店女服务员取得顾客对她的信任。符合诈骗罪的采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使对方陷入错误认识，并且基于这种错误认识交付自己财物的行为。主观上并且希望或者放任这种结果的发生，并且有不法占有他人财物的目的。所以应该定诈骗罪。

　　在对该女服务员的定性上面笔者赞同第一种看法，下面主要从盗窃的构成要件以及相关法律规定并结合案例对盗窃罪和诈骗罪的区分进行阐述。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。具体构成要件包括：

　　1、客观要件的内容为，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。行为对象是财物，并且必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人的财物不可能成立盗窃罪。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。1同时，我们还要清楚，刑法上的占有和民法上的占有的内涵是不一样的。在刑法上，一般来说，他人手提、肩背的财物，处于他人直接支配下属于他人占有的财物，但是如果手提、肩背的财物只是对别人的财物进行辅助的行为，则辅助占有人不是该财物的占有人。例如：学生和老师同行时，学生帮老师拿一下包或者课本，很显然该包和课本仍然是属于老师所占有。再者，只要财物在占有人的支配范围内，甚至在支配的领域外只要能推知属于他人事实上占有的，仍为他人占有的财物。比如，我们停在院子门口的自行车，图书馆上占位的课本，这些都可以推定为他人占有的财物。最后，盗窃罪的定性不管其以什么方法、手段只要符合盗窃罪的构成盗窃罪，那怕是以欺骗的手段，只要行为人不是因为欺骗的原因，做了处分自己财产的行为，都构成盗窃。在这着重强调一下，是处分自己财产的行为，而不仅仅是交付，如果仅仅是交付，而不是持着处分财产意识得交付也是构成盗窃罪。结合本案例，顾客们是交付了手机，但是顾客们交手机的时候不持有处分的意识，也不是因为陷入了错误认识而处分该手机，只是让该服务员暂时的保存一下，该女服务员并没有占有该手机，该手机的占有人仍然是顾客。所以该女服务员的定性为盗窃罪而不是诈骗罪。如果是诈骗罪，是顾客们由于陷入了错误的认识而心甘情愿的把手机处分给顾客的行为，本案例中，顾客显然没有这种处分意识。

　　2、客体要件，盗窃罪是一般的财产性犯罪，侵犯了公私财产所有权。

　　3、主体要件，主体是指一般主体，是指已满16周岁的具备刑事责任，具有刑事责任能力的自然人。

　　4、主观方面要件，只能是故意，明知是他人的财物，以非法占有为目的而秘密窃取他人财物的行为。

　　结合本例，该女服务员的行为，完全符合盗窃罪的够成要件，因此构成盗窃罪。我们从诈骗罪的角度分析，该女服务员的行为会更加容易定性。

　　诈骗罪是为了非法占有为目的，以虚构，隐瞒事实的方法使他人陷入错误认识，而他人基于这种错误认识而处分财产的行为。需要强调的是，必须是他人基于了这种错误认识而处分了财产。如果仅仅是基于这种错误让他人暂时保管自己所占有的财产是不构成诈骗罪的。本案例中，顾客的行为就是让该女服务员暂时的保管一下他们的手机，顾客们并没有脱离占有，也没有处分手机的意识。因此，在本案例中该女服务员是不能以诈骗罪来认定的。

　　笔者认为，在此案中，是否处分财产是区分盗窃罪和诈骗罪的关键所在。但其他案例的定性并不一定基于此关键。在面对类似的问题，这就要求我们法律人以事实为根据，以法律为准绳，多多讨论，多多思考，字字斟酌，严谨治学，敢于提出问题，解决问题，和社会实践紧密的连接起来，严格的贯彻罪刑法定原则，进而做出合法的结论，推进我国法治社会的发展。

　　注释：

　　1 根据德国学者的观点，盗窃罪中的他人占有，是由两个要素结合而成：事实上的支配与社会上对于该支配的承认、认可。事实上的支配越强烈，社会上的承认就可以越薄弱；反之，社会上的承认越强烈，事实上的支配就可以越薄弱。

　　文/张丹