论婚姻法解释三第7条第2款

　　【摘要】对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚解三》）第7条第2款的规定有反对和支持两种声音，由此，有关双方父母赠与房产的归属的认定，主要存在“共同共有说”与“按份共有说”两种学说。相比较而言，后者更为妥当。主要理由是，其尊重了当事人的意思自治，其并未对婚姻法造成冲击，有利于家庭的稳定，顺应了时代的发展。

　　【关键词】赠与；不动产；按份共有；共同共有

　　《婚解三》第7条第2款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”针对以上规定，有些学者表示支持，有些学者表示反对。

　　一、“共同共有说”

　　该说认为，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，该不动产可以认定为夫妻双方共同所有，但当事人另有约定的除外。其主要理由是：1.依我国现行《婚姻法》“婚后所得共同制”的精神，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，除遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产外，都属于夫妻共同共有。因此，证据证明赠与夫或妻一方外，应为夫妻双方共同共有。2.将《婚解三》）第7条第2款中的“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为夫妻共同共有，符合我国的现实国情，有利于实现养老育幼的家庭职能。3.夫妻共同财产是家庭成员维持生存最基本的条件，它是实现婚姻家庭养老育幼职能的物质基础。正是从这个意义上说，保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，就是保障基本人权。[1]因此，将《婚解三》第7条第2款中的“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为夫妻共同共有，符合了《宪法》有关保护人权的基本精神。4.如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这既符合民法意思自治和公平正义的价值取向。5.夫妻共同财产的分割以均等分割为原则，但不排除按比例分割的例外，共同共有之性质不排斥共有关系终止时根据贡献大小按份分割。[2]因此，《婚解三》第7条第2款“双方按照各自父母的出资份额按份共有”仍为共同共有，而非按份共有。其应理解为，在离婚时，按各自父母的出资份额按份分割房产之价值。

　　该学说并未妥当，主要理由：1.一方面，现行《婚姻法》并未将夫妻在婚姻关系存续期间赠与所得的所有财产都归为夫妻共同共有。另一方面，该说并未考虑婚前赠与问题，如果《婚解三》）第7条第2款中的“双方父母赠与夫妻的不动产”发生在婚前，则我国现行《婚姻法》的“婚后所得共同制”就无适用余地。2.从国情看，“养儿防老”或“养女防老”是我国大部分父母的观念。“父母对子女赠与房产不仅是出于亲子之情及为子女在婚恋市场上增加竞争力，也含有子女须在父母年老后履行赡养义务的要求。”[3]如果承认该学说，那么赠与较多份额不动产的一方父母将因其子女离婚或死亡而受到重大损失，这不利于实现养老育幼的家庭职能。3.该学说从《宪法》基本精神方面进行论证太过牵强，就算其符合了，但不能推出其他学说就违反了《宪法》基本精神。何况前文已论及该学说在一定程度上不利于保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，其岂不违反了宪法》有关保护人权的基本精神？4.一般而言，双方父母都是为了各自子女而出资购买不动产。最高院民一庭负责人就司法解释答记者问时指出，“如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿”。因此，该学说严重违反了民法的意思自治原则。5.按份共有与共同共有不同，前者的共有人从共有关系形成时就有明确的共有份额，后者的共有人只有在共有关系消灭后才能协商确定各自的财产份额。[4]《婚解三》第7条第2款从一开始就明确了“双方按照各自父母的出资份额按份共有”，因此，此处并无共同共有可言。

　　二、“按份共有说”

　　该说认为，由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。其主要理由是：1.该学说具有坚实的法理基础。其是对夫妻财产制中特别问题的进一步细化，并不构成对夫妻财产制的颠覆。“婚姻家庭制度只是民事制度的一个构成部分，与民事制度的其他部分仍是丝丝相连，无法切割。”“婚姻家庭制度必须与其他民事制度相衔接”。[5]该学说“做到了将民法的公平原则以及物权的归属原则与婚姻财产的认定完美衔接。”[6]2.该学说顺应时代变迁，是继续对同籍共财的封建传统文化的反叛，起到加强妇女的独立人格、加强男女平等的作用。其扩大了夫妻个人财产的范围，对夫妻恩爱、家庭稳定起到促进作用。3.该学说符合民法的公平、正义基本理念，其“在很大程度上是要侧重保障赠与人的合法权益”[7]，有利于平衡和保障双方父母及夫妻双方之间的利益，有利于实现实质意义上的公平，可以避免不必要纷争和怨恨的出现。4.《婚解三》第7条第2款中的“不动产”“应当认定为夫妻共有财产”，“共有的性质应当是按份共有，而不是共同共有，因为出资份额清楚，认定按份共有更为适当。”[8]5.该学说“会让很多人回到努力奋斗自己创造幸福的道路上来，有利于减少‘傍大款’等现象。”[9]例如，该学说可以使一些“拜金女”改变嫁钱人的婚姻观，促其自重自强。

　　有学者反对该学说，主要理由是：1.违反我国现行《婚姻法》的规定。一方面，根据《婚姻法》第17条第4项与第18条第3项的规定，除夫妻约定或赠与合同确定给一方的，夫妻在婚姻关系存续期间所获取得的赠与财产归夫妻双方共同共有。该学说“显然违反了我国现行《婚姻法》‘婚后所得共同制’之共同共有精神。”另一方面，关于夫妻财产归属，《婚姻法》只规定了婚后取得共同制以及约定财产制（各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有），“夫妻按份共有”并不符合以上规定。2.该学说不符合财产共有制度。在家庭关系中，不利于鼓励夫妻共同实现婚姻家庭养老育幼的功能。按照《物权法》第97条的规定，除双方有约定外，夫妻中占不动产2/3以上份额的一方，可不经另一方同意而对不动产进行处分。这不利于保护夫妻中占不动产份额少的一方利益。依据《物权法》第103条对共有性质的推定可知，在未约定按份共有或共同共有的情况下，如果共有人具有家庭关系应当推定为共同共有。3.该学说不符合《物权法》确立的不动产登记主义。4.因违反现行法律，与之前的司法解释矛盾，该学说造成了法律适用的不稳定。5.该学说违反婚姻的伦理性。其“与传统意义上的夫妻财产共同共有的伦理精神相悖。”[10]影响了夫妻间忠诚与信任，对夫妻一体、互负义务、互负责任的婚姻伦理产生冲击、淡化了家庭观念。6.该学说不符合我国现代婚姻法的自由价值取向。7.说“按份共有说”能阻止“傍大款”趋势，不利于阶层之间的流动和社会稳定。

　　三、“按份共有说”更为妥当

　　笔者认为，否定“按份共有说”的理由并不充分。1.“按份共有说”并未明显违背现行《婚姻法》的规定，根据《婚姻法》第18条第3项的规定，“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”为“夫妻一方的财产”。但此规定太过概括，尤其对如何“确定”，该法并无说明。因双方父母赠与子女不动产有其特殊性，应当认为“按份共有说”是有关该条款的细化解释。2.《婚姻法》已承认了夫妻一方的个人财产。“按份共有说”对家庭养老育幼并无不利影响。占不动产2/3以上的夫妻一方，虽然可以不经另一方同意对不动产进行处分，但这并未影响到共有份额较少一方的合法权益，该方仍可获取其相应份额对价。《物权法》第103条所规定的“约定主体”是共有人，而双方父母赠与不动产的“约定主体”应为赠与人与被赠与人（父母与子女），因此，对“按份共有说”评价，不应援用《物权法》第103条的规定，而应考虑赠与合同的相关规定。3.《婚解三》第7条第1款以产权登记确认父母的意思表示，而第7条第2款却并未采用此种逻辑推演。主要原因是，如果双方父母赠与不动产仍以房产登记作为认定意思表示的标准，“那么，该不动产应视为双方父母对一方的赠与，这显然有违另一方父母的本意，造成事实上的不公平。”[11]并且登记也存有错误可能，我国《物权法》第17条与第19条对不动产登记错误及更正登记做了相应的规定。4.“按份共有说”顺应了我国夫妻财产制度的立法导向，我国《婚姻法》“通过司法解释、法律修订等方式，在立法设计上经历了一个从‘夫妻一体主义’（将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产）向‘夫妻别体主义’（尽可能增加夫妻个人财产的范围）转变的趋势”[12]。因此，该学说并未与《婚姻法》、之前司法解释相矛盾，更未造成法律适用的不稳定。5.“按份共有说”对婚姻伦理性并无太大冲击，从马斯洛的安全需要层次看，“按份共有说”确保了男女双方的财产安全，能够“促进男女双方的爱情，夯实婚姻家庭的稳定性”[13]。6“.按份共有说”并未违背自由价值取向。现实中，因情感、面子等因素，父母很少，也不便明确房产的归属。在房价畸高的今天，双方父母将毕生积蓄购买的不动产赠与各自子女乃为其真意，《婚解三》只是将此意公开化而已。7.夫妻一方并不能因其父母赠与了不动产的极少份额而与另一方（其父母赠与不动产绝大部分份额）对不动产共同共有。

　　笔者支持“按份共有说”的主要理由：1.该学说遵循了当事人的意思自治。双方父母赠与子女不动产具有合意性质。《婚解三》第7条第2款的“但书”规定反映了最高人民法院重视当事人的意思自治。现实中，随着离婚率的升高，父母出于对自己养老和子女幸福等方面的考虑，都想将其所赠与的不动产归为自己子女一方，“按份共有说”将此真实想法挑明了。2.该学说是对我国现行《婚姻法》第18条第3款一种特殊情形的具体解释。双方父母将共同出资的不动产赠与子女已较为常见，但其不同于一般的赠与，虽然不动产产权只登记于一方子女名下，但是双方父母将各自出资购买的不动产份额赠与自己子女乃为其真实意思表示。该学说既明确了夫妻一方的财产，又达到了“平衡双方父母的利益”[14]之效果。3.该学说一开始就确定了夫妻按各自父母的出资比例对不动产按份共有，抑制了以婚姻之名而谋取财产现象的发生，减少了财产纷争，有利于家庭和谐与稳定。4.从域外法来看，该学说顺应了时代潮流。在大陆法系的国家和地区中，根据《德国民法典》第1418条的规定，如果第三人指定其赠与财产为保留财产的，配偶一方基于该第三人向其无偿给予的标的为保留财产。15]根据《瑞士民法典》第198条第2项规定，“通过继承或其他无偿方式得到的财产”属“法定自有财产”。根据我国澳门地区的《澳门民法典》第1584条规定，除法律规定的例外情况，“因继承或赠与取得的财产”不属于夫妻共同财产。在英美法系中，“像婚前财产一样，美国大多数州将婚姻关系存续期间获得的赠与财产或继承的财产作为个人财产”[16]，美国1970年版的UMDA第307条指示法院在有限范围内分割夫妻财产，并将夫妻共有财产定义为除获得赠与或继承以外的夫妻间的财产。[17]由以上国家及地区的规定来看，世界上绝大多数国家的法律都将通过继承或接受赠与而得到的财产视为个人财产。“按份共有说”顺应了这一国际化趋势。

　　四、结语

　　《婚解三》第7条第2款规定反映的是“按份共有说”的观点，持“共同共有说”的学者对此表示反对。虽然“共同共有说”的学者提出了反驳理由，但并不充分。综合来看，“按份共有说”既符合社会生活实际，又有坚实的法理基础，其顺应了婚姻家庭中赠与财产归属的国际主导发展方向。因此，《婚解三》第7条第2款的规定具有合理性。

　　参考文献：

　　[1]陈苇.论双方父母赠与夫妻的不动产之归属.西南政法大学学报.2011(2)：97-98。

　　[2]曾丽.标准，抑或参考？——<婚解释三>“之不动产登记”辨识.重庆理工大学学报，2012（6）：58。

　　[3]李锐、谢婷、周彦洵.论婚解三第七条对夫妻共同财产制度的影响.成都大学学报.2013(1)：17。

　　[4]杨立新主编.最高人民法院婚解三理解与运用.中国法制出版社.2011年版：174。

　　[5]黄凌云.妇女和婚姻从此就失去保护了吗？.广西政法管理干部学院学报.2011(6)：15。

　　[6]周航.婚解三在审判实践中的焦点.中国审判新闻月刊.2011(68)：24。

　　[7]孙若军.论夫妻财产制的定位及存在的误区——以婚解三第7条为视角.法律适用.2013(4)：96。

　　[8]同4：66。

　　[9]薄守省.婚解三之负面影响及其补救.甘肃政法学院学报.2012(3)：105。

　　[10]李洪祥、王琪盟.夫妻财产推定规则的伦理分析——以〈婚解三〉第7条为视角.浙江工商大学学报.2013(4)：41。

　　[11]同7：96。

　　[12]李冬青.〈婚解三〉研讨会综述.广西政法管理干部学院学报.2011(6)：4。

　　[13]同12。

　　[14]奚晓明主编.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用.人民法院出版社.2011年版：126。

　　[15]参见[德]迪特尔·施瓦布著.王葆莳译.德国家庭法.法律出版社.2010年版：114。

　　[16]Carolyn J. Frantz And Hanoch Dagan，Property of Marriage[J]，Columbia Law Review，2004，104，p75-p133.

　　[17]Mary Moers Wenig，The marital property law of connecticut：Past，Present And Future，Vicarious Liability，Report，Wisconsin Law Review，May，1990/June.1990.p.1.

　　文/刘冬霞

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