浅谈我国涉外侵权法律适用中的意思自治原则

　　【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》第44条首次将意思自治原则引入涉外侵权领域，并赋予其突出的重要地位。论文通过分析其在涉外侵权法律适用中的实践思考及现行规定，结合国际上的先进立法经验对其提出了完善的建议。

　　【关键词】侵权；法律适用；意思自治

　　一、国际私法上意思自治的内涵

　　冲突法上的意思自治，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配双方之间法律关系的准据法。进入20世纪后随着国际民商事交往的日益频繁，当事人意思自治原则在冲突法上逐渐且不同程度地扩展到侵权之债、继承、婚姻家庭甚至物权领域。然而，意思自治在冲突法上的适用不是无限制的，其在一定程度上会受到主体的主客观认识、社会制度，法律甚至自由本身的限制。杜摩兰认为，当事人意思自治仅限于任意性法律规范，不包括强制性规范。所以，国际私法上的意思自治应是当事人选择法律的自由和限制的统一体。

　　二、我国涉外侵权意思自治的现行规定及分析

　　在法律适用法颁布之前，《国际私法示范法》第116条规定“侵权行为发生以后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。”《民法（草案）》第81条规定“侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。”二者并无本质区别，都是在侵权行为发生后，只能选择法院地法，实际上是借鉴了瑞士的立法模式。

　　我国2011年4月1日实施的《法律适用法》顺应了社会发展需要，结合本国情况，借鉴国际先进立法经验，在侵权法律适用领域中引入了意思自治原则。在一般侵权领域，该法第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了当事人自由选择的法律优先地位。第44条结合总则规定构成了涉外侵权法律适用中的有限制的意思自治原则，其将当事人的意思自治限制在侵权行为发生之后，其实践意义颇值思考。因为侵权发生后的双方当事人彼此关系往往失和且处于利益对立的格局，很难就法律选择达成一致。

　　另外，在特殊侵权领域也引入了意思自治原则。针对知识产权领域的特殊性，第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”但这种法律适用难免会落入扩张适用法院地法之嫌。该法第45条还规定“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”。在产品责任领域，赋予了受害人单方意思自治的权利，体现了对弱者利益的保护。

　　总的来看，意思自治原则在涉外侵权立法中得到了承认和一定程度上的限制。这一原则的引入，是我国侵权法律适用立法的一个突破，有积极意义。但《法律适用法》对其在一般侵权领域中适用的规定较为笼统，而且对其在特殊侵权领域中适用的规定并不全面，仍有不足之处以待完善，使其能更好的在此领域发挥作用。

　　三、我国涉外侵权法律适用中意思自治的完善

　　《法律适用法》首次在涉外侵权领域引入意思自治原则，无疑体现了其立法技术的前瞻性，但其在规定上的模糊性，使其在适用过程中的实际效果大打折扣。因此，为使意思自治原则在涉外侵权法律适用中更具可操作性，本文将从以下几个方面提出完善建议：

　　第一，对当事人选择法律的方式的完善。《法律适用法》第3条规定当事人可以明示选择适用的法律，有学者指出立法者使用了“可以”一词，表明《法律适用法》并没有完全排除默示的法律选择。因此，对于侵权领域当事人协议选择法律的方式可参考涉外合同法律适用的规定，允许默示选择但应予以严格限制。

　　第二，对当事人选择法律的时间的完善。从《法律适用法》第44条的规定可以看出，当事人只能在侵权行为发生后进行法律选择。但是鉴于侵权行为发生后双方当事人的对立地位，若只强调事后选择而不允许事前选择，那么侵权行为发生后的意思自治很可能成为一纸空谈。所以，如果当事人事先能够预见到侵权行为发生的可能性，那么就应当允许事前选择。我国《国际私法示范法》第115条规定：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律”。

　　第三，对当事人选择法律的范围的完善。在当事人选择准据法的范围上《法律适用法》仅规定，当事人可以明示选择适用的“法律”，这里的法律是否包括国际条约或者是国际惯例则没有进一步的明确。基于现代侵权类型的复杂多样化，应赋予当事人选择国际条约或者国际惯例的权利。

　　第四，区分一般侵权和特殊侵权法律适用中的意思自治。当代侵权类型日趋复杂多样化，不同的侵权行为应加以区别对待。对于一般侵权行为采用双方当事人合意选择准据法的冲突规则。而对于特殊侵权行为，如环境污染侵权、网络侵权等行为，鉴于当事人双方很难基于平等的地位对法律适用进行协商选择。因此我们可以采用单方选择的方式，赋予受害人单方选择准据法的权利，以此使得双方达到基本的平等。我国法律仅对产品责任做出了此种类似规定，其他情况并未涉及，需予以完善。这样规定不仅有利于保护受害人的权益，而且也促使加害人能够尽职尽责，减少侵权行为的发生。

　　四、结语

　　我国《法律适用法》将意思自治原则引入涉外侵权领域是我国国际私法立法的一大进步。但是意思自治原则尚未真正在我国涉外侵权法律适用中发挥实践作用，加之相关立法中存在着不明确的情况，意思自治原则在侵权领域的适用仍然是任重而道远。

　　参考文献：

　　[1]张春宁.论意思自治原则在侵权冲突法中的适用[D].山东大学，2012：24.

　　[2]陈琴.评我国涉外侵权法律适用中的意思自治[J].湖北函授大学学报，2012.25(4).

　　[3]王亚男.意思自治原则在涉外侵权领域的适用[J].法治，2011(10).

　　文/刘杰

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