论国际商事仲裁中的紧急仲裁员程序

　　【摘要】紧急仲裁员程序是国际商事仲裁制度中的关于临时保全措施的新规定。本文从紧急仲裁员程序的由来、紧急仲裁员程序的运作过程、紧急仲裁员程序在发布临时保全措施方面特点以及紧急仲裁员程序固有的限制这几方面进行分析。

　　【关键词】紧急仲裁员程序；国际商事仲裁

　　一、紧急仲裁员程序的产生背景

　　现有的国际商事仲裁制度并不存在永久仲裁庭，仲裁庭仅针对具体个案而专门设立。在仲裁庭尚未组建前，如遇到紧急情况需要采取临时保全措施，双方当事人应诉诸何方？遭遇此种情况时，当事人面临两方面的困难，一是仲裁庭的组建极有可能耗时数月之久，被申请人会故意拖延程序阻碍仲裁庭的建立，关键性的证据或者财产面临着灭失的风险；二是虽然许多国家的仲裁法或者仲裁机构的仲裁规则规定当事人可以向法院申请发布临时保全措施，向法院提出申请又会面临一些棘手的问题。有鉴于此，一些仲裁机构一直致力于寻求解决这一问题的新路径，紧急仲裁员（emergency arbitrator）程序应运而生。

　　紧急仲裁员（emergency arbitrator）程序指当事人有权在仲裁开始之前或组成仲裁庭之前请求紧急仲裁员作出紧急救济保措施决定，是国际商事仲裁制度中的关于临时保全措施的新规定。

　　二、紧急仲裁员程序的运作过程

　　1、紧急仲裁员程序的启动

　　紧急仲裁员程序规定，当事人应当在提交仲裁通知书的同时或在提交仲裁通知之后、仲裁庭组成之前提交紧急救济书面申请，书面申请书必须抄送其他所有当事人，申请方提供相关书面材料证明。此外，书面申请应陈诉申请救济的理由，申请人应提供担保。如果仲裁机构显然缺乏管辖权，不应指定应急仲裁员。

　　2、紧急仲裁员的任命及其权限范围

　　仲裁机构相关负责部门会在收到申请之后24小时（或一个工作日）内，如果仲裁机构决定接受申请，则应任命一名紧急仲裁员。紧急仲裁员的指定适用回避的规定，一旦被任命为应急仲裁员，其将不能在以后的争议程序中担任仲裁员，但当事人一致同意的除外。紧急仲裁员在做出紧急命令或裁决时享有相当大的自由裁量权，如可以自裁管辖权，有权做出其认为必要的任何临时保全措施的命令或裁决，有权在合理的基础上对临时保全措施命令或裁决作出修正或予以废止。

　　紧急仲裁员的权利也受到了一定的限制，比如仲裁庭组成后，紧急仲裁员不得再继续行使任何权力；紧急仲裁员发出的中期裁决或者临时紧急救济命令，仲裁庭可以再作考虑、作出修改或者予以废止，紧急仲裁员的裁决和命令理由对仲裁庭没有拘束力；在仲裁庭作出终局裁决后、或者申请人撤回申请的、或者在紧急仲裁员命令或者裁决签发之日起一定时间内仲裁庭未能组建的情况下，紧急仲裁员的任何裁决和命令则对当事人失去拘束力。由于紧急仲裁员的权限范围较广泛，对其权利加以限制具有必要性和合理性。

　　3、审理形式

　　在审理形式上，紧急仲裁员程序并不拘泥于正式的开庭审理形式。在向全部当事人提供合理的陈述机会时，可以采用电话会议或者交换陈述书的审理方式，代替正式的开庭审理形式，审理的方式较为灵活，为当事人提供快捷的救济创造了便利条件。

　　4、紧急仲裁员程序的排除和追溯效力

　　紧急仲裁员程序采取选择性退出(OPT-OUT)适用方式，除非当事人明示约定排除适用紧急仲裁员程序，否则如果双方选择了上述几个仲裁机构的仲裁规则，则紧急仲裁员程序将自动适用。当事人要求司法当局采取临时保全措施也不能被认为紧急仲裁员程序、仲裁协议相抵触或放弃仲裁的权利，从而最大程度的保护当事人通过仲裁解决争议的意愿。

　　从以上对紧急仲裁员程序规定的介绍可以看出，该程序在制度规定上具有一定的创新意义。紧急保全措施最大的特点是针对一种紧急情形而设立，对时间的规定较为严格，整个程序的周期不超过三周。值得注意的是，该程序具有临时性和过渡性，当事人的争议最终还是需要由仲裁庭解决。

　　三、紧急仲裁员程序在发布紧急保全措施方面的特点

　　总体而言，紧急仲裁员程序的优势主要为以下几方面。

　　1、快捷性

　　根据国际商事仲裁实践和相关学理分析可知，在仲裁庭未组建前，由法院采取临时保全措施存在一些弊端。法院在采取临时措施之前，往往需要对争议的实质是想予以考虑以决定是否发布临时保全措施，且其采取保全措施的程序要求一般也更为严格。此外，在国际商事仲裁实践中，需要申请采取临时保全措施的当事人往往在仲裁地之外的国家，除非该非仲裁地国未明确规定排斥外国法院发布临时保全措施，否则当事人无从向非仲裁地国法院申请发布临时保全措施。仲裁地法院则可能会因为本国国内法的规定或者出于节省司法资源的考虑，拒绝当事人发布临时保全措施的请求。因此，由法院来发布临时保全措施并非能很好地解决时间的紧迫问题，法院未必是当事人最佳的救济选择。

　　如果当事人等待仲裁庭成立后再申请临时保全措施，那么极有可能面临关键性证据或者财产灭失的风险。在当事人约定临时制裁的情形下，由于缺乏仲裁机构的有效管理和协助，被申请人有可能恶意拖延程序阻碍仲裁庭的组建。例如，被申请人可能故意拖延仲裁员的指定或者滥用回避程序。仲裁的特点之一是其便捷性，倘若仲裁庭迟迟未能组建，一方面是对其便捷性的挑战，更为严重的是会造成仲裁程序的延缓，增加当事人的负担，当事人的努力极有可能得不到有效地救济而付诸东流。

　　2、仲裁独立性的体现

　　根据仲裁独立性理论的基本观点，当事人合意采用仲裁的方式解决彼此间的争议，不仅排除了法院对案件实体问题的介入，亦排除了法院对临时保全措施的决定权。这一论点似乎将仲裁的独立性过于绝对化。事实上，从仲裁机理来看，仲裁并不排斥国家公权力的介入，仲裁的发展离不开法院的支持，也需要法院的监督。然而，司法程序繁琐和周期过长的特点难免会影响到当事人诉诸法院的决心。从仲裁的本质来看，作为一种民间的契约性行为，仲裁程序中也应减少法院对民间商事争议的干预。紧急仲裁员程序既赋予了当事人在仲裁庭前之间向仲裁机构申请临时保全措施的权利，又进一步保障和强调了仲裁的独立性，并非完全法院的辅助，而是在设置上尽量减少法院的干预，此种规定较符合当今仲裁理论以及实践的需要，开启了仲裁发展史上崭新的篇章。

　　3、程序的确定性

　　根据以往没有规定紧急仲裁员程序的仲裁规则，在争议发生后仲裁庭尚未组建之前，当事人如果寻求临时救济，向法院提出申请是唯一的途径。由于各国国内法对临时救济的规定不一致，而国际商事仲裁又往往涉及的多方当事人为不同国家国民，那么当事人向不同国家的法院寻求仲裁前临时救济，所启动的司法救济程序可能不相同，或者在一国法院可以得到救济另一国法院根据国内法规定无法启动救济程序。此种情况对当事人而言具有极大的不确定性，极有可能导致案情相同结果不一致的情况发生。如果仲裁规则设置了紧急仲裁员程序，当事人可以直接援引该程序的规定申请临时保全措施。由于紧急仲裁员程序与法院救济程序相比较为简便，规定的也很详尽，确定性较大。因此，案件结果更具预见性和确定性。

　　4、程序的公正性

　　紧急仲裁员程序规定，紧急仲裁员程序不适用单方面禁令，紧急仲裁员在决定是否采取紧急救济措施之前，必须听取另一方当事人的意见，尽可能其排除恣意专断的可能性。由于紧急仲裁员面对的情况较为紧急，程序规定作出决定的时间也很有限，紧急仲裁员缺乏充足的时间深入了解争议的实体问题，仅仅听取申请方的意见有失全面，作出不妥的决定，对当事人的财产或者时间造成不必要的损失。从这一角度来看，这一规定是被申请方知情权和异议权的有力保障，是公正程序的重要体现。

　　四、紧急仲裁员程序固有的限制

　　根据SIAC、SCC和AAA的报告，这些仲裁机构时仅收到了的启动仲裁前紧急保全措施申请的为数不多，而且请求极少获得批准。这一现实情况说明紧急仲裁员程序的作用有待时间的验证，也从侧面说明这一程序的启动并非易事，这或许与该程序本身固有的限制存在紧密关系。笔者在下文就此问题作出了简要的分析。

　　1、缺乏详细的判断标准

　　自1975年美国氰胺（American Cyanamid）公司案以来，学者们提出了各种临时措施的发布标准。其中，案件表明证据确凿，胜诉的可能性以及不可挽回之损害的可能性以及利弊平衡原则等常常是法院考虑的主要因素。但至今，学界或是仲裁机构对此问题仍为形成统一认识。就紧急仲裁员程序而言，何种情况才能构成“紧急情况”？各个仲裁机构的仲裁规则对此规定得甚为简略，没有具体的审查标准和参照体系，完全交由紧急仲裁员主观判断。这样的规定一方面体现了仲裁庭对紧急仲裁员的赋权极为广泛，另一方面则反应了紧急仲裁员程序的规定严密性不足，缺乏具体的指导。作为紧急仲裁员程序启动的前提条件，如此简略且无具体标准的规定无疑是该程序规定的限制。除了“紧急情况”的考虑，是否还应考察其它情形？在SIAC紧急仲裁员程序的仲裁实践中，证据确凿原则或胜诉可能性以及不发布临时救济措施时是否造成无可挽回之损害来决定是否准予或拒绝发布临时措施。作为实践的先驱者，其做法具有很好的启发意义和指引作用。

　　2、紧急仲裁员决定的效力问题

　　紧急仲裁员的决定一般以命令、裁定或者裁决的形式做出。决定送达双方当事人后，当事人即应毫不迟延地履行该决定。紧急仲裁员的决定本身没有强制执行力，紧急仲裁员决定仅对仲裁双方当事人具有约束力，且仅是道义上的约束。如果被申请方不履行或是延迟履行，仲裁庭可就延迟履行的行为作出不利推断。此外，紧急仲裁员的决定对仲裁庭并无约束力，仲裁庭做出终局裁决后紧急仲裁员的决定即失去了效力。例如，SCC紧急仲裁程序规定，紧急仲裁员却不在瑞士仲裁法规定范围之中，仲裁庭如果支持紧急仲裁员的决定，只能引用合同法的条款进行裁决，并依据合同义务的履行来保证该决定的强制执行效力。虽然SIAC的仲裁实践表明，大部分当事人最终自愿履行紧急仲裁员的决定，当我们不能仅从SIAC公布的数据和案例就能判断出此种自愿的普遍性。

　　3、不适用于第三方

　　紧急仲裁员程序仅适用于签署仲裁协议的双方当事人或者其继承人。如果当事人的申请涉及第三方，如冻结银行账户中的基金，其仍然只能寻求法院的救助以获得救济。由于仲裁常常涉及第三人，紧急仲裁员程序不适用于第三方，紧急仲裁员决定的适用范围略显局限，发挥作用的空间较小。

　　五、结语

　　由于紧急仲裁员制度规定较新，相关的案例不丰富，笔者也只能从有限的资料对该程序进行研究。通过研究，笔者得出以下结论：紧急仲裁员程序通过赋予紧急仲裁员广泛的自由裁量权来实现紧急保全措施的灵活性；这一程序尽管存在不足之处，但其在仲裁实践中已初见成效，将来之效用值得期待。

　　参考文献：

　　[1]张恒.论美国仲裁协会国际仲裁规则中的紧急保全措施.北京仲裁.2008年第3期.

　　[2]杨安山，余正.简评《2010年新加坡国际仲裁中心仲裁规则》.中国海商法年刊.2011年第2期.

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　　文/姚佳丽