论意思自治原则在涉外侵权领域的新发展

　　【摘要】意思自治原则一直是调整涉外合同法律适用的首要原则，但其发展绝不仅限于该领域。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以正式立法的方式明确规定了当事人意思自治原则，并赋予其首要地位，这符合国际私法立法更加尊重当事人的私权的发展趋势，同时也体现了中国在涉外民商事交往中更加开放的态度。尽管如此，相关规定仍有待完善。

　　【关键词】意思自治原则；涉外侵权；法律适用

　　一、意思自治扩展适用于侵权冲突法的原因探究

　　笔者认为，将当事人意思自治原则引入侵权领域已成为国际上不可逆转的发展新趋势并为多国立法所接受，其理论依据如下：

　　1、现代侵权行为类型的多样化与侵权行为地法原则的内在缺陷

　　在早期的国家私法规范中，法律适用规则一般都比较概括，常常只给某一类法律关系规定一个连结点。在20世纪以前，这种笼统概括的冲突法规范并没有暴露出其缺陷和不便。然而，20世纪50年代以来，在侵权领域，除一般的侵权行为外，还有产品责任、交通事故、不正当竞争等，任何一个客观的连接因素都难以经常性地体现侵权行为的本质特征。在此情况下套用基于传统冲突规范建立起来的“侵权行为适用侵权行为地法”这一系属公式解决所有侵权案件，逐渐显露出其僵化性和机械性的一面。而将意思自治原则运用于侵权领域，可以大大降低侵权行为地法原则的机械和僵固，为冲突法的变革注入了新的活力。

　　2、冲突正义与实体正义的完美结合与意思自治的自身优势

　　从冲突正义与实体正义两方面考察，在侵权法律适用中，比起侵权行为地法这类传统的硬性冲突规则和最密切联系这类现代灵活的方法，当事人意思自治均为最优的冲突法律制度的安排。因为一方面当事人他们更为了解案件的具体情况，因而更有能力选择更为适合调整彼此之间侵权法律适用的实体法；另一方面选择的实体法由于经过了双方意思的协调，因而更能有效地解决正义。除此之外，引入意思自治原则还符合经济效率原则，降低当事人和法院的成本，当事人协议选择侵权应适用的法律，为法官提供了便利。

　　二、意思自治扩展适用于侵权冲突法的现状分析

　　意思自治在侵权领域的发展程度越来越高，各国赋予意思自治的自由程度也在逐渐扩大。

　　1、双方定向意思自治：瑞士——法国模式

　　在一些国家，尽管立法上规定了侵权行为适用侵权行为地法，但是为了扩大本国法的适用范围，法律也同时允许当事人选择法院地国的法律，瑞士立法开此规定之先例。这种模式有三个特点：一是法律选择的主体是双方当事人，且必须在经双方达成意志的情况下方能适用所选择的法律；二是法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决之前；三是法律选择的范围仅限于法院地法。1

　　2、受害方定向意思自治：德国——意大利模式

　　与瑞士——法国模式相比，德国——意大利模式表现出不同的特点：一是侵权行为的实施地和损害结果发生地必须位于不同的国家，这是行使意思自治的前提条件；二是选择权只给予了原告，强调对受害者利益的保护；三是在赔偿义务人行为地国法律给予受害人的保护不及结果发生地国法律给予的保护充分的条件下，受害人选择法律才成为必要，且只能选择损害结果发生地国的法律。

　　3、类似合同领域意思自治：比利时——日本模式

　　与前两种模式比较，比利时——日本模式规定的意思自治更类似于合同领域的意思自治原则，但又有明显的不同。比利时国际私法典规定的意思自治仅解决双方当事人因侵权所生之债务，不涉及侵权的成立与否。侵权合同领域意思自治的选法范围一般没有空间的限制，范围较广；而日本《法律适用通则法》则将当事人的选法范围限定在加害行为结果发生地和加害行为实施地法两者之间。

　　三、我国侵权冲突法中的意思自治原则

　　2010年10月28日通过并于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，结束了中国没有统一的涉外民事法律适用法的历史，同时，在很多方面对中国的涉外民事关系法律适用制度进行了创新，当事人意思自治原则的扩大适用就是其创新的表现之一。而我国在侵权法律适用中明确规定当事人意思自治原则的正式立法也正是始于这部法律。《法律适用法》的意思自治原则的特点与完善具体如下：

　　首先，赋予了意思自治原则首要地位。这种做法不仅体现了中国对当事人私权的尊重，具有一定的开创性，而且，也体现了国际私法的实体取向。其次，关于当事人选择的范围，取消了法院地法限制。《法律适用法》取消法院地法的限制，通过强行法、公共秩序保留和反致条款对当事人的选择予以限制的做法，不仅可以防止出现损害国家利益的情形，而且符合意思自治原则的最新发展趋势同时更有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。再次，选法的时间上不允许事前选择。我国《法律适用法》第44条只承认事后选择，不承认事前选择。侵权行为的发生有时是无法预见的，也是偶然的，因而大部分情况下只有在侵权行为发生后当事人才能选择解决纠纷的准据法。但是我们也应当看到，随着侵权行为种类的日益多样化和复杂化，当事人事前选择法律解决纠纷已经成为可能。例如，在某些特殊侵权领域（产品责任侵权、环境污染侵权），由于行为本身就具有很大的危险性，发生侵权行为的可能性随之也增加，这就使得加害方完全有可能在将来的侵权行为发生之前与将来可能受到损害的受害人一方达成选择法律的协议，事先约定好将来发生的侵权行为应当适用的法律。另外，在双方当事人事先就存在合同关系，将来发生的侵权行为，属于侵权责任与合同责任竞合的情况下，当事人在事先就侵权行为适用的法律作出选择的可能性也大大增加。因此，在当事人事先存在合同关系或某些特殊侵权领域，当事人能够合理预见到侵权行为发生的可能性的情况下，应当允许当事人在侵权行为实际发生之前选择准据法。

　　注释：

　　1 赵相林 国际私法M 北京中国政法大学出版社

　　文/曾艳