重大经济活动知识产权审议制度的立法探析

　　【摘要】我国在重大经济活动中，尚未建立知识产权审议机制，给国家的经贸与科技造成了巨大的损失。目前有关知识产权审议的相关理论研究不足，缺少全国性的立法，各地的相关规定也过于原则和抽象，可操作性不强。应尽快出台对重大经济活动知识产权审议制度的全国性统一立法，将知识产权审议列为重大经济活动项目审批的前置程序，明确审议的功能定位、对象、内容和责任主体等。

　　【关键词】重大经济活动；知识产权；知识产权审议

　　一、问题的提出

　　长期以来，我国企业知识产权意识淡薄、运用知识产权能力不强，在重大经济活动中，由于缺乏知识产权审议机制，企业面临的涉外知识产权纠纷逐渐增多，给我国经贸和科技等领域造成了极大的损失：第一，一些重大项目因知识产权问题失败或搁置。政府巨额投资20亿元的贵州微硬盘项目，由于没有审慎、尽职的调查，最终因微硬盘技术专利为外商所有，导致该项目夭折，而多家商业银行累计发放的8.7亿元变成了不良贷款。第二，一些重大研发项目重复研究。原上海交大微电子学院院长陈进，从美国一家公司买回的芯片，将芯片表面的原有标志用砂纸磨掉，然后加上“汉芯”标志，被鉴定为“完全拥有自主知识产权的高端集成电路”。“汉芯一号”在问世3年时间内，向国家各部门成功申报项目40多次，累计骗取无偿拨款突破1亿元。第三，重大外资并购活动中自主知识产权大量流失。2000年，达能收购乐百氏92％的股权，成为其最大的股东，此后几年，“乐百氏”这个经国家商标局认定的“驰名商标”已渐无可闻。“小护士”、“大宝”、“双汇”“南孚”等曾让国人引以为傲的民族品牌也难逃“嫁为人妇”的命运。

　　重大经济活动中的上述现象已经引起国家有关部门的重视，国务院以及各部委出台的政策性文件中明确提出“建立重大经济活动知识产权审议机制”，这为知识产权审议制度的建立提供了政策性依据。此后，地方各级政府也纷纷出台了一系列规范性文件，对重大经济活动知识产权审议制度的建立进行了有益的尝试，然而各地建立的审议机制没有统一既行的模式和规范的程序设计，操作性差强人意。

　　近年来，学者们纷纷将目光投向这一领域，他们对重大经济活动知识产权审议制度的建立建言献策，然而，从现有文献来看，这些研究尚属起步阶段，没有提出较为完整系统的知识产权审议机制的体系架构。

　　二、主要学说检索

　　通过检索，国内关于重大经济活动知识产权审议的学术研究始于2009年，迄今为止，相关的学术论文仅十余篇，这些研究主要集中体现在以下几个方面。

　　1、审议对象

　　重大经济活动知识产权审议制度的对象为“重大经济活动”。何为重大经济活动，学界各有说辞。有学者采用抽象概括的方式，将重大经济活动界定为“涉及资金数额巨大，对国家、地区、行业或企业等经济主体的建设与发展有重大影响的经济活动”[1]34。也有学者采用列举式的方法，认为重大经济活动主要包括四类：“一是使用财政性资金或国有及国有控股企业的重大投资行为；二是重大科技项目及产业化项目的立项；三是各类涉外经济活动；四是海外人才引进和各类人才资助的项目评审”[2]58。还有学者采取概括定义与具体列举相结合的方法[3]43。

　　上述学者讨论焦点主要集中在对“重大”二字的界定上，综观现有文献，主要有二个因素：一是重大影响，即对经济社会发展有重大影响。二是国有成分，即使用财政资金或涉及国有资产且数额较大的经济活动，但学者们对数额的标准界定不统一。

　　2、审议内容

　　就重大经济活动知识产权审议的内容来看，学界也是仁者见仁。多数学者认为审议的内容应包括知识产权的保护、转让和实施状况，以及管理和保护措施等。也有学者指出，审议内容还应当包括国外相关知识产权的保护状况及对重大经济活动实施的影响[4]107。还有学者则认为，审议的内容应包含四个方面的内容，即知识产权的权利合法性、知识产权法律风险、知识产权的投资价值和科技价值以及知识产权与“国家安全”的关联性；并应根据审议对象的不同确定各自的审查内容[2]58。

　　学者们对重大经济活动审议内容的阐述，多采用列举式的方式，但具体范围有所不同。从文献来看，大多数学者的讨论只是停留在理论层面，只有少部分学者将审查内容与具体的审议对象结合起来。

　　3、审议主体

　　重大经济活动知识产权审议主体是指有权利审查知识产权问题的组织机构和个人。就审议主体而言，学者建议建立一个由知识产权、经济、贸易、科技、投资管理等各部门组成的综合性协调管理机构[3]44。也有学者将审议主体界定为“直接或间接参与重大经济活动知识产权审查执行、评估和监控的组织和个人”，并认为其主要包括“重大经济活动的主管部门、评价单位、审查部门、监督管理部门等”[1]37。

　　在现有关于重大经济活动知识产权审议的文献中，对于审议主体展开研究讨论的较少，对于审议主体的构成以及审议主体的职责的阐述也有待明确。

　　4、审议的法律性质

　　理论界对审议制度的法律性质存在较大争议。有学者认为，重大经济活动知识产权审议制度设立的目的在于为政府的决策提供参考和建议，因而审议应当不属于行政审批，而是公共服务[3]43。也有学者将重大经济活动知识产权审议制度界定为公共决策系统[1]37，即政府在公共决策过程中对公共事务做出决定的运行系统。

　　对审议制度法律性质研究的意义在于，关注政府在重大经济活动的知识产权审议中扮演着什么角色。因为对此问题的不同认识将直接影响到审议主体以及审议程序的确定，甚至决定着整个审议体制的建构。

　　综观迄今有关重大经济活动知识产权审议制度的研究，还基本处于起步阶段，研究方法还比较单一，研究内容上还不成体系，关于同一个研究内容的研究结论还存在较大的差异。对于审议的性质、对象、内容、主体、程序等基本问题，缺乏明确、统一的界定，这将直接影响该领域的进一步深入研究。

　　三、重大经济活动知识产权审议的立法梳理

　　重大经济活动知识产权审议理论研究的滞后和不足，必然影响到该制度的构建，直接导致了全国性法律、法规的缺失和地方性法律规范文件的分歧。

　　1、全国性法律法规的缺失

　　从国家层面来看，我国目前没有出台有关知识产权审议制度的法律法规，仅通过政策文件从宏观上规定了少量知识产权审议条款。2006年国务院颁布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》，首次明确规定应“建立对企业并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制”。2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》再次指出“建立健全重大经济活动知识产权审议制度”。《＜国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）＞若干配套政策的通知》细化了重大经济活动知识产权审查制度的政策规定，即“有关部门组织建立专门委员会，对涉及国家利益并具有重要自主知识产权的企业并购、技术出口等活动进行监督或调查，避免自主知识产权流失和危害国家安全。”

　　上述政策性文件的出台，为我国重大经济活动知识产权审议制度的建立提供了政策性依据，但都为纲领性、指导性文件，对重大经济活动知识产权审查工作要求过于原则、抽象，而审查的内容、形式和制度保障等问题则未涉及，缺乏可操作性。总体而言，我国尚未在重大经济活动领域建立起统一、规范的知识产权审议制度。

　　2、地方性法律规范文件的分歧

　　从地方层面来看，2006年贵州省政府在全国率先建立了重大经济活动知识产权特别审查机制，随后，重庆、天津、江苏、湖北等地也陆续出台了一些规范性文件，进行相关试点。然而，由于上位法缺乏强制力，各地制定地方性规章没有上位法依据，导致地方立法各自为政，缺乏统一性和系统性。通过对二十余个地市的相关规范性文件进行比较、分析，发现其存在以下问题：

　　2.1 审查对象不一

　　现有地方性规范文件对重大经济活动的界定，主要有三种立法模式：一是概括式，如贵州省规定，重大经济活动的范围是指“使用财政及国有资金、涉及国有资产数额巨大或对我省经济社会发展影响较大的经济活动”；二是列举式，如江苏省将“投资建设、投资规模在1000万元以上的重大科技创新项目、重大技改项目，省科技成果转化资金项目、重大技术引进项目及重大合资合作等技术项目”纳入审查范围；三是概括加列举的方式，如武汉市将重大经济活动概括为“以政府投资为主体的单体项目中，使用财政及国有资金、涉及国有资产数额巨大或对我市经济社会发展影响较大的经济活动”，又对重大经济活动的几种情形进行具体列举。

　　三种立法模式都无一例外的规定了“使用财政或国有资金”这一要素，但在对重大经济活动的金额的规定上，各地的做法又有所区别。有的省市没有对使用资金的数额具体先定，如贵州、重庆、济南、长沙等地；有的地区虽然对重大经济活动予以定量规定，但起点金额各有不同，如江苏省规定的是1000万元，哈尔滨市规定为3000万元，而武汉、郑州、泉州、苏州等地则是5000万元。

　　2.2 审查内容狭隘

　　目前，关于重大经济活动知识产权审议的地方规范性文件中，只有少数对知识产权的审议内容进行了明确规定，它们的范围也各有不同。重庆市规定，仅针对专利问题进行审查，而不涉及商标、版权等领域的知识产权问题。而江苏的做法是将审查内容主要限定在“自主知识产权状况、取得知识产权受让或实施许可状况，项目涉及的关键技术、核心技术和主要技术的知识产权状况等”。其他几个地市，如武汉、郑州、苏州、泉州等，它们的规章中虽然对知识产权审议的内容的表述上有差别，但归纳起来，主要包含以下内容：所涉项目取得自主知识产权的预期可能性，相关知识产权的保护现状，所采取的知识产权保护措施，与其他知识产权发生权利冲突的风险。

　　2.3 审议程序不规范

　　通过对各地审议办法的梳理，可以看到，除贵州、重庆两地之外，其他省市出台的规章和政策性文件中，关于重大经济活动知识产权审议程序失之粗略，缺乏实际可操作性。以郑州市来看，其规定：“项目单位应当在项目立项前将知识产权评价报告报市知识产权局审查论证。知识产权局应当对评价报告进行论证核实，必要时可聘请相关领域专家进行论证和评定，出具论证意见。”江苏仅规定：“对知识产权状况进行检索分析和审查论证，提交书面审查报告”，甚至连审议主体也未明确界定。即便是审议程序相对完整的贵州、重庆，其审议程序也规定的过于原则和概括，从中无法看到一个完整、清晰的审议流程，这直接影响到知识产权审议的实践操作。

　　2.4 审议权责不明

　　当前各地对重大经济活动知识产权审议主体的规定存在着较大差异。有的地方政府将审查职责赋予重大经济活动项目行政审批部门，如武汉和泉州；而重庆市则规定，由市知识产权局负责审查工作；而贵州省的规定则相对复杂，其规定应建立一个跨部门组成的专门委员会，负责知识产权特别审查工作。尽管上述省市对审议的主体进行了界定，但对于其职责却语焉不详，致使审查主体的法律责任不明确。目前，虽有重庆、武汉、郑州、潍坊等地原则上规定了审查主体应对审查结论负责，但是对于法律责任的构成、类型、认定和归结等问题都没有涉及，使得审议制度缺乏制度保障。

　　除上述问题以外，在各地重大经济活动知识产权审议制度的规范性文件中，对审议人员的构成和能力要求、审查的依据和标准、审议的结论及采用等问题也缺乏规范。各地对如何建立知识产权审议制度仍然处于“摸着石头过河”阶段，普遍存在着法律依据缺乏、审查要素不明、工作规范缺失以及技术力量严重不足等问题，尚未形成完整的规则和体系。

　　四、重大经济活动知识产权审议的立法建议

　　理论研究的不足、立法的迷失和制度的缺陷，严重阻碍了我国重大经济活动知识产权审议制度的建立和施行。当务之急，国家应加快立法进程，尽快出台相关行政法规，将知识产权审议列为重大经济活动项目管理或行政审批的必需前置环节之一，明确审议的功能定位、对象、内容和责任主体等。

　　1、审议的功能定位

　　知识产权审议制度应是政府的行政管理行为。首先，知识产权审议应以政府为主导。知识产权审议过程复杂，它涉及审查、评价、分析、判断等多个环节，需要利用多部门的信息、资源以及跨学科专业人员的参与。其次，知识产权审议不属公共服务范畴。因为公共服务是政府和非政府组织生产和供给纯粹公共物品、混合性公共物品以及特殊私人物品中所承担的职责[5]60。其特点在于能使公民的某种具体的直接需求得到满足，而知识产权审议则是政府运用国家权力对社会事务的一种管理活动。最后，知识产权审议应作为重大经济活动项目管理和审批的前置程序。只有在经济项目立项前对相关知识产权问题进行审查，才能有效降低政府财政投资的风险、保护自主知识产权，保障国家经济活动的安全、顺利进行。

　　2、审议对象

　　虽然政府在知识产权审议中发挥着行政管理的职能，但不能过度干预市场主体正常的生产经营活动，因此，立法应明确限定知识产权的审议对象。对重大经济活动的界定，需要抓住两个要素，即“重大影响”和“国有成分”。在定义的方式上，可以采用概括加列举式的方法，首先，将重大经济活动概括为：对当地经济社会发展影响较大或者使用财政资金数额较大的经济活动，其次，应对重大经济活动所涉及的项目进行详细列举，应包括以下项目：重大科技创新项目、重点技术转让或引进项目、重大建设项目、重大合资合作或并购项目，以及其他对当地经济发展影响较大的项目。列举是为了给地方立法提供参考，而概括则可以弥补列举遗漏之弊端。此外，对于使用资金的数额的起点问题，鉴于各地经济发展水平不一，无需在行政法规中具体限定，可授权地方立法加以规定。

　　3、审议内容

　　重大经济活动知识产权审议的内容包括以下六个方面：第一，项目所涉及知识产权的保护现状；第二，项目预计获得自主知识产权的可能性及权利归属分析；第三，项目已有知识产权权利主体的合法性分析；第四，项目实施过程中的知识产权保护措施；第五，与他人知识产权发生权利冲突的风险分析；第六，其他应当审查的事项。上述审查内容应当根据审议对象的不同而在审查中有所增减，如对重大科技项目的审查，应前包含前四项内容；而对于各类涉外项目而言，则应对第一、二、四项进行审查，若项目涉及核心技术的，还要进行保密审查。

　　4、审议主体和程序

　　完整的知识产权审议程序应当包括企业的自评和政府的审议两个环节。其中，自评的主体是重大经济活动项目的申请者；审议主体，从提高审议效率的角度考虑，建议由项目的行政审批部门担任。各地还可成立知识产权审查委员会，负责当地知识产权审查的组织工作。

　　审议具体程序设计如下：首先，项目申请单位应出具项目所涉及的知识产权状况的综合分析报告，并报相关审批部门；其次，项目行政审批部门就知识产权审议的相关内容征求相关部门意见；再次，上述部门按照法律、法规的规定进行审查后，提出相应意见或建议，作为审批的参考依据；最后，如果相关部门难以作出结论的，应向知识产权审查委员会申请，启动知识产权特别审查程序。

　　总之，对重大经济活动知识产权审议的行政立法，应采用“宜粗不宜细”的立法理念，仅对知识产权审议制度中具有共性的一般性问题予以规定，具体操作性的细节问题则交由地方立法规定。既给各地制定地方性立法提供上位法依据，又充分考虑地方的实际。

　　基金项目：江西省社科基金项目“江西省重大经济活动知识产权审议机制研究”（10FX29）

　　参考文献：

　　[1]金玉成，唐恒，朱宇.建立国家重大经济活动知识产权审查机制研究[J].中国软科学.2009(10)：32-39.

　　[2]朱一飞.我国重大经济活动知识产权审议制度的模式选择与建构路径[J].知识产权.2011(5)：57-61.

　　[3]何炼红.论我国重大经济活动知识产权审议机制的建构[J].知识产权.2010(01)：42-46.

　　[4]刘友华.重大经济活动中知识产权审议的责任机制研究[J].湖南行政学院学报.2012(3)：105-109.

　　[5]马庆钰.公共服务的几个基本理论问题[J].中共中央党校学报.2005(2)：58-64.

　　文/喻晶 陈晋